I. Einordnung des Themas: Die strafrechtliche Sozialkontrolle
Weil der Mensch nicht festgelegt ist, ist seine Freiheit potentiell gefährlich: Er ist fähig und imstande, den sozialen Erwartungen nicht zu genügen; er wird deviant, im schlimmsten Fall kriminell; er ist fähig und imstande, zu stehlen, zu rauben, zu morden – das heißt: Rechtsgüter seiner Mitmenschen zu bedrohen und zu schädigen. Aufgrund seiner Freiheit ist er eine potentielle Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung.
Der Beherrschung dieses Risikos dient die soziale Kontrolle, die sehr unterschiedlich ausgestaltet sein kann: Sie kann erstens, was das Ziel anbelangt, omnipotent auftreten und dementsprechend die totale Ausmerzung von Kriminalität und Devianz anstreben – dies ist wohl der manifeste normative Anspruch von Recht und Sitte, die keinen Widerspruch dulden; sie kann aber auch sozusagen bescheiden auftreten und sich mit einem bestimmten Maß an Kriminalität einrichten; und sie kann sogar noch darüber hinausgehen und die positive Funktion, die Eufunktion, von Kriminalität für den gesellschaftlichen Zusammenhang hervorheben. Diese Position hat bekanntlich Emile DURKHEIM in seiner berühmten Abhandlung „Kriminalität ist normal“ eingenommen – eine Position, die wohl verlangt, dass man die Binnenperspektive des Rechts aufgibt und das Recht von außen aus der Beobachterperspektive in Blick nimmt.
Die soziale Kontrolle fällt zweitens unterschiedlich aus, je nachdem welche handlungsleitenden Annahmen, welche Menschenbilder, zugrundegelegt werden. Bei dem Problem der Verfassungswidrigkeit verdachtsunabhängiger Personenkontrollen, der sog. Schleierfahndung, spielte z. B. die Frage eine zentrale Rolle, ob dem Bürger im Gefahrenvorfeld Redlichkeit unterstellt werden kann oder muss: Unter der Herrschaft der Redlichkeitsvermutung fällt die soziale Kontrolle offensichtlich anders aus als unter der Herrschaft der Vermutung von Unredlichkeit; der Unredliche ist eben potentiell gefährlich und muss deshalb beobachtet werden.
Soziale Kontrolle kann drittens nach dem Zeitpunkt differenziert werden, zu dem sie eingreift. Sie kann die Entstehung von Kriminalität ab ovo verhindern, z.B. dadurch, dass Automaten nicht gedeckte Kreditkarten verschlucken oder fressen und solchermaßen von vornherein Kreditkartenbetrügereien unmöglich machen oder dadurch, dass Geschwindigkeitsüberschreitungen durch den Bau entsprechender Motoren bzw. die elektronische Steuerung der Motorabläufe, z.B. der Benzinzufuhr, unterbunden werden und so fort. Wir bewegen uns hier auf dem weiten Feld der sogenannten technischen Prävention.
Soziale Kontrolle kann aber auch den mühseligen Weg – manch einer würde sagen: den Um-Weg – über das Subjekt, den Bürger nehmen; sei es in Form der Androhungsprävention durch die Strafdrohung, sei es durch das personale Zur-Verantwortung-Ziehen im strafrechtlichen Schuldurteil. Das Risiko des Scheiterns der Sozialkontrolle ist hier deutlich höher als bei der technischen Prävention.
Und schließlich kann die verbleibende Gefährlichkeit immer noch durch „Wegschließen, und zwar für immer“ bekämpft werden: Eine nur begrifflich moderatere Variante dieses markanten Wortes des Bundeskanzlers ist das neue Recht der vorbehaltenen und nachträglichen Sicherungsverwahrung.
Soziale Kontrolle differiert viertens nach der Intensität des Kontrollzugriffs: angefangen bei der Identitätskontrolle über den potentiell lebenslänglichen Freiheitsentzug bis hin zu der Abschaffung der Intimsphäre, etwa im Falle des § 182 StVollzG, wenn der behandelnde Sexualtherapeut über die Interna des Gefühlslebens und der Phantasiewelt seines Probanden gegenüber der Anstaltsleitung und diese wiederum gegenüber dem Vollstreckungsgericht auskunftsverpflichtet sind.
Kontrolltechniken, Organisationsform und Stil der sozialen Kontrolle differieren also erheblich, mit der Konsequenz, dass sich je nach Gewichtung und Akzentsetzung das Verhältnis von Freiheit und Sicherheit verschiebt, das Risiko abweichenden, insonderheit kriminellen Verhaltens steigt oder abnimmt. Die strafrechtliche Kontrolle abweichenden Verhaltens ist nur Teil einer sehr viel weiter gespannten rechtlichen Kontrolle; und diese wiederum auch nur ein Ausschnitt aus der noch einmal weiteren und umfassenderen sozialen Kontrolle insgesamt. Man bekommt das Thema „Freiheit und Sicherheit“ nicht in den Griff, wenn man den Blick auf eine spezielle Form der Sozialkontrolle, nämlich die strafrechtliche Sozialkontrolle, verengt und dadurch mögliche Abhängigkeiten von und Interdependenzen mit anderen Organisationsformen der sozialen Kontrolle außer Betracht lässt: Gefordert ist also eine systemische Gesamtschau. Auch wenn dies derzeit noch ein Desiderat sein mag, so ist es doch die Folie, wenn wir uns nunmehr fragen, wohin die Bundesrepublik Deutschland treibt: vom Rechtsstaat in den Sicherheitsstaat?
II. Die verfassungsrechtliche Fundierung grundrechtlicher Schutzpflichten
– Sicherheit als Staatsaufgabe –
Das ambivalente Verhältnis von Freiheit und Sicherheit lässt sich nicht klären, wenn nicht vorab – freilich in der gebotenen Kürze – der Stellenwert, der verfassungsrechtliche Rang von Sicherheit bestimmt wird. Denn jede Unklarheit im Grundsätzlichen wird zum Fallstrick im Detail, etwa wenn es um die Frage geht, ob auch die Strafjustiz eine Sicherheitsaufgabe trifft: Straf- und Strafverfahrensrecht sind, was lange Zeit nicht geschehen ist, strikt und konsequent vom Vefassungsrecht her anzugehen, zu durchdenken und zu begründen. Wiewohl am Anfang steht (nämlich bei Thomas HOBBES), dass es die Sicherheit des Bürgers ist, die den Staat generiert und legitimiert, Sicherheit also durch den Staat garantiert wird, hat sich das nachfolgende liberale Bedürfnis doch recht einseitig auf die Sicherheit vor dem Staat konzentriert. Die Grundrechte wurden bekanntlich als Abwehrrechte gegen den Leviathan, gegen den all- oder zumindest übermächtigen Staat konzipiert. Dies ist nun nicht etwa ein Paradigmenwechsel in dem Sinn, dass die eine Perspektive (Sicherheit) durch die andere (Freiheit) abgelöst worden wäre, sondern vielmehr eine Ergänzung und Vertiefung des originären, des staatstheoretischen Sicherheitskonzepts durch eine Freiheitsphilosophie. Bürgerliche Freiheit gründet allemal in Sicherheit; Sicherheit ist die „Bedingung der Möglichkeit von Freiheit“ (ISENSEE). Wenn der Sicherheitsgedanke in modernen Verfassungstexten – längst nicht in allen, aber z.B. im Grundgesetz – nicht mehr auftaucht, dann nicht deshalb, weil Sicherheit nicht mehr als Staatsaufgabe oder Staatszweck angesehen wird, sondern deshalb, weil Sicherheit eine Selbstverständlichkeit, eben eine Transzendentalbedingung des freiheitlichen Rechtsstaats bezeichnet.
„Für das politische Denken des 19. Jahrhunderts sind die Sicherheitsaufgabe, mit ihr die Institutionen von Polizei und Justiz, die Friedenspflicht des Bürgers und das Gewaltmonopol des Staates längst Selbstverständlichkeiten geworden. Sie liegen jenseits der verfassungspolitischen Auseinandersetzungen, die sich um Liberalisierung, Demokratisierung der Staatsgewalt und schließlich um die Sozialisierung der Privatautonomie bewegen. Das Thema Sicherheit besitzt damit auch keine Aktualität für den Verfassungsjuristen. Die deutschen Lehrbücher des Verfassungsrechts verschließen sich diesem Thema bis heute“ –
mußte ISENSEE noch 1982 in seinem grundlegenden und bahnbrechenden Vortrag vor der Berliner Juristischen Gesellschaft konstatieren.
Das Erwachen aus diesem Dornröschenschlaf wurde vorbereitet durch eine ältere und ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG), die die Grundrechtsnormen nicht nur als subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat ansah, sondern zugleich auch als Verkörperung einer
„objektiven Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt“.
Der eigentliche „Paukenschlag“ (ISENSEE) erfolgte jedoch in der berühmten Entscheidung des BVerfG vom 25. Februar 1975 zur sog. Fristenlösung beim Schwangerschaftsabbruch, in der aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der Normen eine staatliche Schutzpflicht hergeleitet und zu dieser sodann wörtlich ausgeführt wird:
„Die Schutzpflicht des Staates ist umfassend. Sie verbietet nicht nur – selbstverständlich – unmittelbare staatliche Eingriffe in das sich entwickelnde Leben, sondern gebietet dem Staat auch, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen, das heißt vor allem es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren. An diesem Gebot haben sich die einzelnen Bereiche der Rechtsordnung, je nach ihrer besonderen Aufgabenstellung, auszurichten. Die Schutzverpflichtung des Staates muß um so ernster genommen werden, je höher der Rang des in Frage stehenden Rechtsgutes innerhalb der Wertordnung des Grundgesetzes anzusetzen ist.“
Seitdem hat die Verfassungsrechtsprechung die staatlichen Schutzpflichten weiter konkretisiert und sich stabilisiert bis hin zur zweiten Schwangerschaftsabbruchsentscheidung vom 28. Mai 1993, in der die aufgestellten Prinzipien noch einmal nachdrücklich bekräftigt und der Staat angehalten wurde,
„zur Erfüllung seiner Schutzpflicht ausreichende Maßnahmen normativer und tatsächlicher Art [zu] ergreifen, die dazu führen, daß ein – unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter – angemessener und als solcher wirksamer Schutz erreicht wird (Untermaßverbot)“.
Ausgelöst durch den oben bezeichneten Vortrag von ISENSEE, der den Titel trägt „Das Grundrecht auf Sicherheit – Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates“, hat auch die Wissenschaft eine selbständige, neben die Dogmatik der Freiheitsrechte tretende und diese ergänzende Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten entwickelt. In Hinsicht auf diesen nach wie vor anhaltenden Boom in Rechtsprechung und Literatur ist nicht zu Unrecht von einer „Renaissance“ der Sicherheitsaufgabe des Staates gesprochen worden – ein Boom, der übrigens zeitlich in etwa parallel verläuft zu der Wiederentdeckung des Opfers bzw. des Verletzten im Strafprozess und seiner seit Mitte der 1980er Jahre zu beobachtenden Aufwertung zum Prozesssubjekt bzw. zum selbständigen Prozessbeteiligten; das letzte „Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Verletzten im Strafverfahren – Opferrechtsreformgesetz“ stammt bekanntlich vom 24. Juni 2004. Und angekurbelt und beschleunigt wurde diese Entwicklung im Staatsrecht – wie auch in vergleichbarer Weise im Strafrecht – nicht zuletzt noch durch den weiteren, anders- und neuartigen Umstand, dass der Staat in der modernen Risikogesellschaft zunehmend zu einem, wie es MÖSTL zusammenfassend ausgedrückt hat, Risikosteuerungsstaat geworden ist.
Die Schutzpflichtdogmatik wirft natürlich, da sie die klassische Funktion der Grundrechte als Abwehrrechte gegen den Staat in Frage, ja geradezu auf den Kopf stellt, neue erhebliche Probleme auf. Dies gilt insbesondere, soweit aus den Schutzpflichten, wie in den beiden erwähnten Entscheidungen des BVerfG geschehen und wie es mittlerweile zu einem weitverbreiteten, gängigen Argumentationsmuster geworden ist, Strafpflichten hergeleitet werden. Dieser Problematik möchte ich hier nicht nachgehen; ich meine aber, dass die Grundthese von Rechtsprechung und Lehre, die man mit DI FABIO dahingehend zusammenfassen kann, dass die Garantien von Sicherheit und Freiheit als komplementäre Fundamentalfunktionen des Staates zu begreifen sind, unanfechtbar ist und, soweit ich sehe, auch von niemandem ernsthaft in Frage gestellt wird.
Dies als richtig unterstellt, verändert sich aber der Blickwinkel, verschieben sich die Gewichte; und dem hat die Sprache Rechnung zu tragen. Wenn der Bürger vom Staat den Schutz vor Übergriffen anderer begehren kann (auf die verfassungsrechtliche Frage, ob den objektiv-rechtlichen Schutzpflichten ein subjektiv-rechtliches Grundrecht auf Sicherheit zur Seite zu stellen ist, gehe ich hier nicht ein), dann befindet er sich im, wie es ISENSEE ausgedrückt hat, status positivus libertatis, was heißt, dass der Staat, dem er seine Sicherheit durch Einräumung des Gewaltmonopols überantwortet hat, ihm diese Leistung, diese Gegenleistung für seinen Triebverzicht, schuldet. Der Staat ist dann nicht mehr Leviathan, dem gegenüber Vorsicht geboten ist, sondern Anspruchsgegner, der eine Sicherheitsgewährleistungsgarantie übernommen und die er nunmehr auch ordnungsgemäß einzulösen hat. Der Schutz suchende Bürger und der Schutz gewährende Staat ziehen also an einem Strang.
III. Eine kritische Zwischenbemerkung
Wer, wie im Vorhergehenden geschehen, die Sicherheit akzentuiert und die Trias von staatlichem Gewaltmonopol, von Sicherheitsgewährleistung durch den Staat und der Fundierung von Freiheit in Sicherheit deutlich hervorhebt, sieht sich dem Verdacht ausgesetzt, nunmehr selbst vom Mainstream zeitgenössischen Sicherheitsdenkens erfasst worden zu sein, und muss damit rechnen, auf einer Tagung, die sich an Strafverteidiger, die professionellen Verteidiger der Freiheitsrechte des Individuums gegenüber dem Staat, richtet, Bedenken hervorzurufen und Widerspruch zu ernten.
Aber ich bin nicht auf billigen Applaus aus. Denn man muss die Sicherheit, in der die Freiheit gründet, die Sicherheit als Transzendentalbedingung von Freiheit, mit aller Sorgfalt von der Sicherheit vor dem Staat unterscheiden. Wie kein anderer Berufstand, so sind gerade die Strafverteidiger nach wie vor mit einem Staat konfrontiert, der die Freiheitsrechte des Bürgers massiv bedroht und in sie massiv eingreift. Die Redeweise von einer Sicherheitspartnerschaft wäre hier blanker Zynismus. Aber das wird in diesem Vortrag auch in keiner Weise in Frage gestellt; im Gegenteil: Die abwehrrechtliche Seite der Grundrechte behält auch im neuzeitlichen Schutzpflichtkonzept ihre volle Berechtigung. Aber – und das ist das Entscheidende – man darf dabei theoretisch und praktisch nicht stehen bleiben, da diese Perspektive eben zu eng und zu begrenzt ist. Denn nur, um das vielleicht wichtigste und zugleich komplexeste Beispiel wenigstens zu benennen, ein starker, klarer und berechenbarer Staat vermag auch eine klare und berechenbare strafrechtliche Sozialkontrolle zu gewährleisten; die rechtsstaatliche Errungenschaft eines justizförmig gebändigten Strafverfahrens stellen die vielfältigen neuen Formen von Informalisierung und Privatisierung, von Oligopolisierung und Therapeutisierung sozialer Kontrolle, von Verhandlung und Mediation, von Grund auf in Frage. Diesen, wie ich meine, gefährlichen Tendenzen lässt sich nur auf der Folie des hier vertretenen Sicherheitskonzepts deutlich und klar entgegentreten.
Ein ganz anderes Problem ist freilich, ob sich dieses Konzept nicht den historisch einmaligen, d.h. den kontingenten Bedingungen und Voraussetzungen der Entstehung des modernen Staates, die bekanntlich so eng mit der Entstehung des modernen Strafrechts verknüpft ist, verdankt. Wenn nun aber die Fundamente dieser Staatlichkeit brüchig werden – sei es, dass andere Mächte, wie z.B. die Wirtschaft, übermächtig werden und der Staat seine Allmacht verliert (Ökonomisierung); sei es, dass die herkömmlichen Nationalstaaten ihre Souveränität durch ihre Integration in neu entstehende supranationale staatliche und halbstaatliche Gebilde einbüßen (Europäisierung und Internationalisierung); sei es, dass die Kriminalität ihr Gesicht verändert, globaler, internationaler und organisierter wird und dadurch, wie z.B. bei der Debatte über den Einsatz des Militärs im Innern über das Luftsicherheitsgesetz ganz deutlich geworden ist, die ehemals so klaren Grenzen zwischen äußerer und innerer Sicherheit verschwimmen; sei es, dass die Kriminalität staatsbedrohend ist oder doch als staatsbedrohend erlebt oder inszeniert wird, das sozusagen domestizierte Verbrechen in einen Bürgerkrieg umzuschlagen droht; und so fort -; wenn die Fundamente der alten Staatlichkeit brüchig werden, zeichnen sich in der Tat am Horizont der Zukunft neue Formen und Stile der sozialen Kontrolle ab. Auch dies ist eine wichtige Facette unseres Themas, die ich aber nur ansprechen konnte, aus Zeitgründen jedoch nicht näher ausführen kann.
IV. Die zeitliche Dimension der Sicherheitsgewährleistung
Ich muss also die Komplexität unseres Themas notgedrungen reduzieren, lasse dementsprechend die soeben angesprochenen Aspekte außer Betracht und konzentriere mich im folgenden auf die zeitliche Abfolge der Gewährleistung der inneren Sicherheit durch den Staat.
Es ist das Ziel meines Vortrages, zu vermitteln, dass das Strafrecht, obgleich es auf Geschehenes reagiert, trotzdem unter der Herrschaft des präventiven, des prospektiven Sicherheitsparadigmas steht und diesem nicht entrinnen kann.
Das macht es immer wieder so anfällig für die Übernahme der Logik des Sicherheitsdenkens; und dies obwohl in ihm Prinzipien, Regeln und Mechanismen installiert sind, die es gegen den Würgegriff der Sicherheitslogik immunisieren müssten. Es sind dies Prinzipien und Regeln, denen es die ihm eigene Dignität verdankt. Andererseits kann sich das Strafrecht, da es eben zwangsläufig Teil eines überwölbenden Sicherheitsrechts, Teil des Gesamtsystems sozialer Kontrolle ist, nicht aus der Gesamtverantwortung für die Sicherheit dadurch entziehen, dass es diese Verantwortung für die Sicherheitsgewährleistung den anderen Teilbereichen im System der Sozialkontrolle zuschiebt; selbst sozusagen seine Hände in Unschuld wäscht, die schmutzige Arbeit aber anderen überlässt.
Benötigt wird also, wie schon anfänglich gesagt, eine systemische Gesamtschau, eine umfassende, komplexe und hinreichend differenzierte Theorie des Gesamtverfahrens, die es ermöglicht, nach rationalen Kriterien den Teilbereichen jeweils spezifische Verantwortlichkeiten zuzuordnen und diese wiederum zu einer Gesamtverantwortlichkeit zu bündeln. Es macht nämlich keinen Sinn und untergräbt auf Dauer die Glaubwürdigkeit des Straf- und Strafverfahrensrechts, wenn dieses rechtstaatlich gepflegt, stilisiert, rein- und hochgehalten wird, während demgegenüber im Nachbarraum auf dem Klavier ganz ungehemmt präventive Sicherheitsmusik gespielt wird, der Salon der Strafjustiz aber so abgeschirmt ist, dass dort diese Musik nicht mehr vernommen werden kann.
Nach diesen Prolegomena nunmehr zur Sache selbst (wobei ich mich im folgendem vor allem an der gründlichen Aufarbeitung dieser Problematik in der Habilitationsschrift von MÖSTL orientieren werde).
Geläufig ist die grundlegende Unterscheidung zwischen Prävention und Repression. Die Zäsur zwischen diesen beiden Phasen staatlicher Sicherheitsgewährleistung wird durch die Verletzung der Norm oder durch die Verletzung von Rechtsgütern markiert. Prävention zielt auf die Verhinderung einer bevorstehenden oder gegenwärtigen Norm- bzw. Rechtsgüterverletzung; die Repression dient demgegenüber der Verfolgung und Ahndung bereits abgeschlossener Verstöße gegen die Norm bzw. gegen die Unversehrtheit von Rechtsgütern. Die Prävention ist der Repression zeitlich vorgeschaltet; dieses chronologische Faktum (man spricht deshalb von primärer und sekundärer Prävention und versteht unter der letzteren die Repression) und das unmittelbare Erleben, dass Schadensverhütung wertungsmäßig höher eingestuft wird als der Ausgleich des bereits entstandenen Schadens, verleiten zu der vom BVerfG bekanntlich aufgegriffenen These des Vorrangs der Prävention vor der Repression. In dieser generalisierten Form ist die These indes, wie noch zu zeigen sein wird, axiologisch durchaus sehr fragwürdig.
Die neuere Rechtsentwicklung erfordert eine weitere Differenzierung in der Phase der Prävention. Das traditionelle Polizeirecht knüpft nämlich an den Begriff der Gefahr an. Dieser Begriff meint eine (Einzelheiten interessieren hier nicht) hinreichende Wahrscheinlichkeit der Schädigung eines Schutzguts der öffentlichen Sicherheit und Ordnung; ist die vom Gefahrbegriff verlangte Wahrscheinlichkeitsschwelle nicht erreicht, so sind Eingriffe in die Freiheitssphäre des Bürgers nicht erlaubt. Der klassische Gefahrbegriff tariert bzw. balanciert also die potentiell gegenläufigen Freiheits- und Sicherheitsinteressen der Bürger in spezifischer Weise aus, weshalb ihm in der polizei- und grundrechtlichen Dogmatik zurecht eine Schlüsselrolle zugewiesen wird. Das traditionelle Polizeirecht versteht sich dementsprechend als Gefahrenabwehrrecht; eine umfassende Gefahrenvorsorge und Gefahrensteuerung, eine umfassende Risikobeherrschung lässt sich auf dieser Basis nicht verwirklichen. Über diese Schranke hat sich die Rechtsentwicklung längst hinweggesetzt; das Recht hat sich auf breiter Front des Gefahrenvorfelds bemächtigt. Es betreibt Gefahrenvorsorge und Risikosteuerung auf der einen und Informationsvorsorge auf der anderen Seite; ein Gefahrenermittlungsrecht ergänzt das herkömmliche Gefahrenabwehrrecht.
Die Flut der Normen, die in Reaktion auf die Geschehnisse des 11. September 2001 erlassen worden sind – angefangen vom Terrorbekämpfungsgesetz über das Geldwäschebekämpfungsgesetz, das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz bis hin zum Gesetz zur Förderung der Steuerehrlichkeit vom 23. Dezember 2003, das in diesen Tagen in Kraft treten wird -, ist dafür ein eindrucksvoller Beleg; die mir eingeräumte Zeit würde nicht reichen, die einschlägigen Gesetzesänderungen auch nur zu benennen. Die Schwellen für Gefahrenermittlungseingriffe sind gegenüber den Schwellen für Gefahrenabwehreingriffe und erst recht gegenüber den Schwellen für strafprozessuale Eingriffe deutlich herabgesetzt; in dem Urteil des 1. Senats des BVerfG vom 14. Juli 1999 zum sog. G-10-Gesetz ist diese Absenkung der Eingriffs- bzw. Einschreitschwellen im Verhältnis zu den weitaus restriktiveren Voraussetzungen des Polizei- und Strafprozessrechts ausdrücklich gebilligt worden.
Wir leben also in drei verschiedenen Welten: in der Welt der nachrichtendienstlichen bzw. polizeilichen Informationsvorsorge, in der Welt der polizeilichen Gefahrenabwehr, und in der Welt der strafprozessualen Sachverhaltsermittlung und -gewinnung; und in jeder dieser Welten stellt der Rechtstaat unterschiedliche Anforderungen. Diese Welten sind nach dem Modell eines Trichters ineinander gefügt und zusammengebaut: oben (mit der größten Fassungskapazität und den geringsten Eingriffsvoraussetzungen) die Informationsvorsorge, in der Mitte das klassische Polizeirecht und unten (mit der kleinsten Fassungskapazität, aber den rigidesten rechtsstaatlichen Eingriffsvoraussetzungen) das Straf- und Strafverfahrensrecht. Ich zweifele sehr, ob dieses „Trichtermodell“, den Kriminologen als Modell für die Selektivität der Strafverfolgung gut vertraut, rechtsstaatlich vernünftig und vor allem nach allen Seiten hin gründlich durchdacht ist, muss es hier aber bei dieser Andeutung belassen. Desiderat bleibt jedenfalls allemal die Gesamtschau aller unterschiedlich konzipierten und nur unzureichend miteinander vernetzten Teilsysteme sozialer Sicherheitskontrolle; und dass bei dem sog. doppelfunktionellen polizeilichen Handeln die herrschende Schwergewichtsformel der Komplexität der hier angesprochenen Problematik nicht auch nur annähernd gerecht wird, sei, auch wenn es wirklich keine Marginalie ist, hier wenigstens doch noch am Rande vermerkt.
V. Strafrecht als Sicherheitsrecht
Nunmehr soll die These, dass auch das Strafrecht der staatlichen Sicherheitsgewährleistung dient, ausdrücklich aufgestellt und kurz begründet werden.
Zur Konfusion trägt hier die soeben angesprochene traditionelle Gegenüberstellung von Prävention und Repression insofern bei, als sie suggeriert, dass sich Prävention und Repression gegenseitig ausschließen, die Repression also keine präventiven Zwecke verfolgt bzw., um es zugespitzt zu formulieren: auch gar nicht zu verfolgen vermag. Eine solche Behauptung wäre aber falsch. Denn in dem Ziel, nämlich künftige Norm- bzw. Rechtsgutsverletzungen zu verhindern bzw. zu verhüten – sei es Verletzungen durch den Täter selbst, sei es Verletzungen durch Dritte; sei es unmittelbar durch Abschreckung, sei es mittelbar durch Normbehauptung und Normbekräftigung -, unterscheiden sich Prävention und Repression in Wahrheit nicht. Der Unterschied liegt vielmehr in dem, wie es die Theoretiker der sozialen Kontrolle ausdrücken würden, Kontrollstil, der im Strafrecht durch retrospektive Tat- und Tatschuldorientierung, im Polizeirecht durch prospektive Gefahreneinschätzung bestimmt wird.
Noch einmal anders – in Anlehnung an das Gesetz (§ 46 I, 1 StGB) – formuliert: Die Präventivfunktion der Strafe wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass Grundlage ihrer Zumessung die (in der Vergangenheit liegende) Schuld des Täters ist; die Schuld für sich allein vermag die Strafe nicht zu legitimieren.
Eine andere Position könnte da nur derjenige einnehmen, der entweder eine Legitimation der Strafe durch irdische Zwecke für gänzlich entbehrlich halten oder der der Strafe jedweden irdischen Zweck absprechen würde und dies auch noch für legitim hielte. Aber es gibt unter der Herrschaft des Verhältnismäßigkeitsprinzips in einem säkularen Rechtsstaat keinen Eingriff in die Freiheitssphäre des Bürgers, der nicht in Hinsicht auf einen irdischen Zweck rechtfertigungsbedürftig und in Hinsicht darauf auf seine Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit hin zu überprüfen ist. Und zum anderen gibt es nun einmal hinter den Rationalitätsschub der Moderne kein Zurück; wer den Apfel vom Baum der Erkenntnis gepflückt und ihn genossen hat, kann nicht, auch wenn er sich noch so sehr anstrengt, in den Stand der Unschuld zurückkehren.
Deshalb gilt – bei aller konzedierten Unsicherheit über die empirische Tauglichkeit und Effizienz des Strafrechts zur Erreichung der vorgegebenen Zwecke -, dass das Strafrecht in einem säkularen Rechtsstaat normativ-manifest gar nicht anders konzipiert und legitimiert werden kann, als dass es einem sehr konkreten, irdischen, sich selbst transzendierenden Zweck dient, der sich letztlich als der Schutz der strafrechtlichen Rechtsgüterordnung vor künftiger Rechtsgutsverletzung bestimmen lässt. So verstanden, ist das Strafrecht, das zutreffend als ein Recht der sekundären Prävention bezeichnet worden ist, notwendig Sicherheitsrecht; es ist ein Teilsystem im Gesamtsystem der sozialen Kontrolle, dessen Ziel die Verhinderung der Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit ist; und es ist dementsprechend auch eingebunden in den oben skizzierten verfassungsrechtlichen Sicherheitsauftrag.
VI. Präventions- und Sicherheitslogik
Man löst Probleme bekanntlich nicht dadurch, dass man sie verdrängt oder ignoriert. Das gilt auch für die hier thematische Frage, ob die Strafrechtspflege in den verfassungsrechtlichen Sicherheitsauftrag eingebunden ist. Gleichwohl ist nicht zu leugnen, dass wir mit der Bejahung dieser Frage in gefährliche Fahrwasser geraten sind – gefährliche Fahrwasser deswegen, weil diese These dahingehend missverstanden werden kann und missverstanden wird, dass die Strafjustiz zu Sicherheitszwecken „instrumentalisiert“ werden darf, sie der „zweckhaften Verwirklichung innerer Sicherheit“ zu dienen hat, mit anderen Worten und zugespitzt ausgedrückt: Justizbehörden und Gerichte letztlich Sicherheitsbehörden sind.
Wenn von Sicherheitsstaat mit Blick auf das Strafrecht gesprochen wird, dann ist jedenfalls genau diese Funktionalisierung der Strafrechtspflege für die Zwecke der inneren Sicherheit gemeint – eine Funktionalisierung, die die Grenzen des Teilsystems „Strafrechtspflege“ überrennt, den Eigen-Sinn und Eigen-Wert der sog. dritten Gewalt, des juridischen Systems, ignoriert und stattdessen fremdes Terrain unter die Zwangsherrschaft der eigenen, d. h. der exekutivischen Logik stellt.
Diese exekutivische Logik, die Präventions- und Sicherheitslogik, ist nun in der Tat, sowohl was das Ziel, als auch was die zur Zielerreichung eingesetzten Mittel anbelangt, totalitär; denn sie trägt in sich kein Maß und hat keine Grenzen außer denen, die durch das immanente Zweck- Mittel- Schema, durch die utilitaristisch-kalkulative Perspektive vorgegeben sind.
Indem das rechtsstaatliche Schuldstrafrecht die Verhängung einer Sanktion, die Strafe genannt wird, nicht an die Gefährlichkeit des Täters und damit an die Sicherheit der Gesellschaft, sondern an dessen Verantwortlichkeit und damit an seinen Status als Person und Bürger ankoppelt, und indem es darüber hinaus die Verhängung dieser Sanktion nur in einem streng formalisierten Verfahren, genannt: Strafverfahren, erlaubt, produziert es zwangsläufig Sicherheitsdefizite. Wenn aber – so lautet die weitere Argumentation in der unbestechlichen Logik des Sicherheitsdenkens – der Staat verpflichtet ist, seine Bürger vor Straftaten zu sichern, dann muss das Strafrecht durch Sicherungsmaßnahmen ergänzt, womöglich durch ein Sicherheitsrecht abgelöst werden. Das ist das kriminalpolitische Credo von Klaus TIPKE, einem anerkannten Steuerrechtsprofessor, der 1998 im Alter von 73 Jahren seinen Besorgnissen über die gegenwärtige Sicherheitslage in einem nahezu 500 Seiten umfassenden Buch mit dem Titel „Innere Sicherheit und Gewaltkriminalität“ Ausdruck verliehen hat und der damit die dumpfe Gefühlslage eines Großteils der Bevölkerung auf den Punkt gebracht haben dürfte: Die Sicherheit der Allgemeinheit hat Vorrang vor den Freiheitsinteressen des Bürgers; und wenn unter der Herrschaft des Schuldstrafrechts dieses das Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit nicht mehr zu befriedigen vermag, dann muß das kriminalpolitische Rad eben nach vorne gedreht, das Schuldstrafrecht abgeschafft und durch ein Kriminal-Sicherheitsrecht abgelöst werden.
„Ein Kriminal-Sicherheitsrecht dürfte nicht mehr danach fragen, welche Strafe der Schuld angemessen ist, sondern es müsste geprüft werden, was die Sicherheit verlangt“,
schreibt TIPKE und plädiert ganz offen für ein Sicherheitsmanagement i.S. der US-New Penology anstelle von Hegelscher Straftheorie.
Präventive Sicherheits- und Schutzlogik ist es gewesen, die die jüngste Gesetzgebungsgeschichte zum Sexual- und Sicherheitsstrafrecht geleitet und gesteuert hat. Ich kann hier nicht auf Details eingehen, sondern nur zusammenfassend feststellen: Die dem 1997 verabschiedeten, auf diverse Länderinitiativen aus dem Jahre 1996 zurückgehenden „Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Staftaten“ vorangestellte Begründung:
„Die in letzter Zeit bekannt gewordenen schweren Straftaten, insbesondere an Kindern begangene Sexualdelikte, haben gezeigt, dass der Schutz der Bevölkerung vor Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten verbessert werden muss“
zieht sich wie ein roter Faden auch durch die Begründungen der parallelen und nachfolgenden Gesetzentwürfe: über das im Jahre 2002 verabschiedete Bundesgesetz über die vorbehaltene Sicherungsverwahrung, wo der Gesetzentwurf der Bundesregierung auf das Sexualstraftätergesetz Bezug nimmt, „in seltenen Ausnahmefällen“ (sic!) eine Sicherheitslücke diagnostiziert und in Hinsicht darauf dafür plädiert, „zusätzlich erforderliche Sicherungen“ zu schaffen – bis hin zu den diversen Gesetzentwürfen zur nachträglichen Sicherungsverwahrung aus dem Jahre 2004, wo es in der Begründung des Bundesrates heißt:
„Furchtbare Verbrechen aus jüngster Zeit, die zum Teil von einschlägig vorbestraften Personen begangen worden sind, haben deutlich gemacht, dass der Schutz der Allgemeinheit vor schweren Straftaten der Verbesserung bedarf. Er muss wieder den hohen Rang einnehmen, der ihm gebührt“,
und wo in der Begründung der Bundesregierung auch wieder (und nur) von dem „überragenden Interesse der Allgemeinheit an effektivem Schutz vor bestimmten hochgefährlichen Straftätern“, von „Lücken“, von „besorgniserregenden Sicherheitslücken“ usf. die Rede ist. Produkt dieser Logik, die sich um rechtsstaatliche Bedenken nicht schert, ist der konsequente Ausbau der Sicherungsverwahrung, um die Sicherheitslücken des Rechtsstaats zu schließen. KINZIG, der wohl beste Kenner dieser Materie, resümiert:
„Der logisch nächste Schritt wäre nach der Absenkung von 3 auf 2 Taten (1998) sowie jetzt auf eine Straftat (2004) eine Sicherungsverwahrung ohne Straftat“
– ich füge hinzu: die Internierung des gefährlichen Normalen.
Die Präventions- und Sicherheitslogik kann sich aber nicht nur damit nicht abfinden, dass lückenlose Sicherheit schon aus normativen Gründen gar nicht erstrebt werden kann und darf; sie hat vor allem auch Schwierigkeiten mit den freiheitswahrenden, schützenden Formen des Strafverfahrensrechts. Im utilitaristischen Zweck-Mittel-Nutzen-Denken, im Effizienzkalkül hat „abwägungsfestes“ „Unverfügbares“ – Menschenwürde, Intimsphäre, Wohnung, das unüberwachte Arzt- oder Verteidigergespräch, Wahlgeheimnis usf. – keinen Platz. Alles wird sub specie Sicherheit relativ; deshalb sind Themen wie z.B. Präventivfolter oder präventiver Lauschangriff schon längst kein Tabu mehr.
Ein Recht, das den Schutz der Bevölkerung bezweckt bzw. dem, wie es im Gesetzentwurf des Bundesrates ursprünglich hieß, „Sicherheitsempfinden der Allgemeinheit“ Rechnung tragen und das „außerordentlich“ erschütterte „Vertrauen der Bürgerinnen und Bürger in die Schutzfunktion des Staates“ wiederherstellen will, ist in seiner eigenen Sicherheitslogik gefangen: In dieser hat nämlich ein verbleibendes Risiko, auch ein noch so minimales Restrisiko von Gefährlichkeit keinen Platz; infolgedessen muss man sich – wie es denn auch in diversen vorbereitenden verfassungsrechtlichen Gutachten, die zur nachträglichen Sicherungsverwahrung erstellt worden sind, geschehen ist – auf die systematische Suche nach Sicherheitslücken begeben. Das Gefährlichkeitsrisiko muss radikal ausgemerzt, der Gefährlichkeitsbazillus umkreist und vernichtet werden. Das ist das eine.
Damit geht zum zweiten einher die Totalisierung der sozialen Kontrolle – der Gefährliche muss diszipliniert (Zwangstherapie!) und zugleich überwacht werden (Offenbarungspflicht des Therapeuten!).
Und drittens muss der gefährliche Straftäter separiert und ausgegrenzt werden, ganz wie der alttestamentarische Sündenbock, dem alles Unreine und Böse aufgehäuft und der dann in die Wüste zum Wüstendämon Asasel verbannt wurde. Konsequenterweise wird der solchermaßen Ausgestoßene viertens sozial geächtet und stigmatisiert: „Banning and Labelling“ heißt diese kriminalpolitische Strategie, die in Großbritannien und in den USA schon ganz unverblümt propagiert und praktiziert wird. Ich komme darauf am Ende meines Vortrags noch einmal zurück.
VII. Die Freiheitslogik des Schuldstrafrechts
Es dürfte deutlich geworden sein: Ein solches entfesseltes und entgrenztes Sicherheitsdenken, das nur seiner eigenen Logik gehorcht und folgt, ist seinerseits gefährlich; denn es ist geeignet, den Rechtsstaat zu zerstören. Dieser Gefahr lässt sich aber nicht dadurch begegnen, dass man die Einbindung der Strafjustiz in die Sicherheitsaufgabe des Staates einfach nicht wahrhaben und ihre Funktion z.B. auf die Kontrolle der beiden anderen Gewalten des Staates beschränkt wissen will. Diese Position verkennt die schöpferische Funktion der Strafgerichte. Schließlich sind sie es, die die Strafe kreieren und verhängen und eben dadurch an der Sicherheitsaufgabe des Staates mitwirken.
Der einzige Weg besteht nach allem darin, einerseits zwar die generelle Einbindung des Strafrechts in den verfassungsrechtlichen Sicherheitsauftrag nicht in Abrede zu stellen, andererseits jedoch die Spezifika der strafrechtlichen Sozialkontrolle präzis herauszuarbeiten und zu legitimieren, um so mit guten Gründen, dann aber auch mit Nachdruck auf der Beachtung der spezifischen, d.h. der der sozialen Kontrolle eigens im Teilsystem des Straf- und Strafverfahrensrechts auferlegten Begrenzungen zu bestehen.
Nun ist es im Rahmen dieses Vortrags naturgemäß nicht möglich, die besonderen Funktionen des Strafrechts im Gesamtsystem sozialer Kontrolle im einzelnen aufzulisten, zu erläutern und miteinander zu vernetzen. Einige wesentliche Aspekte sind im Vorhergehenden immer wieder bereits angesprochen worden: zuvörderst der Umstand, dass die Strafe auf einen in der Vergangenheit liegenden Konflikt re-agiert, also retrospektiv orientiert ist; dass die Sanktion der Straftat nicht unmittelbar auf dem Fuße folgt, sondern sich zwischen Straftat und Sanktion eine Zäsur, ein Verfahren einschiebt, das eine ruhige und bedächtige Entscheidung ermöglicht, die Emotionen abkühlen und Mäßigung in der Reaktion erwarten lässt; dass das Verfahren formalisiert ist und unter der Herrschaft zentraler Rechtswerte, wie z.B. der Menschenwürde und der Fairness, steht; dass es die Judikative und nicht die Exekutive ist, die Strafen verhängt, und damit zwangsläufig auch die spezifischen Werte der Justiz, z.B. in den klassischen, heute etwas altväterlich klingenden Worten Eberhard SCHMIDTs: „Wahrheit und Gerechtigkeit“, handlungsleitend sind; dass die Strafgewalt des Staates strikt begrenzt, diszipliniert und kontrolliert ist (nullum crimen, nulla poena sine lege; Subsidiaritätsprinzip; ultima ratio) und so fort.
Ich konzentriere mich im folgenden jedoch auf einen anderen, in Hinsicht auf unser Thema allerdings besonders wichtigen Aspekt, nämlich die Zuschreibung personaler Verantwortlichkeit im strafrechtlichen Schuldspruch. Dabei hat die neuere Schulddiskussion eine bemerkenswerte Wendung genommen – weg von einem ontologisierenden Verständnis von Schuld, die gewissermaßen vorgefunden und beschrieben wird, hin zu einem normativierenden Verständnis von Schuld. Schuld ist Zuschreibung, eine spezifische Konstruktion gesellschaftlicher Wirklichkeit. Die Grenzen (und Gefahren) einer solchen normativierenden Strafrechtsdogmatik sollen hier nicht näher interessieren; entscheidend ist der Paradigmenwechsel im Grundsätzlichen. Mit ihm wird nämlich die sozusagen politische Dimension des Schuldprinzips wieder eingeholt: Es besagt nämlich, dass sich unsere Gesellschaft in der Weise konstituiert, dass sie diejenigen Subjekte, die sich abweichend oder gar kriminell verhalten, (immer noch) als vernünftige Subjekte, als Kommunikationspartner, wir können auch sagen: als Bürger oder Personen, betrachtet. Die gesellschaftliche Entscheidung hätte auch anders ausfallen können – und sie fällt mitunter auch anders aus, z. B. wenn wir jemanden als krank oder unmündig behandeln und in Hinsicht darauf aus der Gesellschaft vernünftig räsonierender und kommunizierender Bürger ausschließen. Das Schuldprinzip wurzelt deshalb in der – wie gesagt, durchaus kontingenten, historisch variablen – gesellschaftlichen Übereinkunft einer – häufig sicherlich sogar: kontrafaktischen – Unterstellung gegenseitiger Vernunft und Freiheit, wozu dann notabene auch gehört, dass Schuld, wenn sie die ihr zugedachte Funktion erfüllen soll, notwendig auch Tatschuld und Datenschutz zu sein hat: Denn der stets und überall möglich bleibende, prinzipiell infinite Regress auf die potentiellen Ursachen aktuellen Handelns, also die unendliche Thematisierung und Erörterung von Lebensgeschichte und gesellschaftlichen Umständen, stellt die normative Konstruktion des Freiheitsparadigmas à la longue in Frage.
Wenn wir die Logik, die das Schuldstrafrecht regiert, im Unterschied zu der Präventions- und Sicherheitslogik bezeichnen wollen, so können wir sie Freiheitslogik nennen. Ihre Würde und ihr Preis werden deutlich, wenn wir das „Wegschließen, und zwar für immer“, die Logik der (in Steigerungsform) Sicherungsverwahrung, der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung und der nachträglichen Sicherungsverwahrung, mit der Logik der Strafzumessung auf der Grundlage personaler Schuld, die zu einer Freiheitsstrafe von – sagen wir: fünf bis zu zehn Jahren – führt, kontrastieren. Für den Rechtsbrecher, dem durch die Etikettierung als „gefährlich“ oder auch als „psychisch krank“ die Würde der Tatverantwortlichkeit genommen worden ist, gelten nunmehr die rechtsstaatlichen Grenzen des Schuldstrafrechts nicht. Die Lücken, die das Schuldstrafrecht aufreißt, indem es an dem gesellschaftlichen Entwurf eines freien Bürgers so nachhaltig und konsequent festhält, schließt ein Sicherheitsstrafrecht, das in seiner Logik die Begriffe „Person“ und „Menschenwürde“ nicht kennt, ganz ohne Skrupel: vom Rechtsstaat zum Sicherheitsstaat, vom Verfahrenssubjekt zum Verfahrensobjekt.
Lassen Sie mich im Anschluss an das soeben Ausgeführte, in dem es um die Freiheitsverbürgung im System der strafrechtlichen Sozialkontrolle ging, noch ein paar Worte sagen zu der freiheitsschaffenden Kraft des Strafrechts im Gesamtsystem der sozialen Kontrolle. Oben ist vom Vorrang der Prävention vor der Repression gesprochen worden. Zweifellos ist es vorstellbar, die technische Prävention so zu perfektionieren, dass Kriminalität technisch unmöglich gemacht bzw. erheblich erschwert oder ihre Aufklärung auf der Stelle ermöglicht wird. Der Kreditkarten schluckende Automat, Straßenschwellen und Motorkonstruktionen zum Zwecke der Geschwindigkeitskontrolle, nachrichtendienstliche und polizeiliche Überwachung im Gefahrenvorfeld, Videoaufzeichnungen auf öffentlichen Plätzen, in Kaufhäusern, Hotels, Krankenhäusern und Schulen, flächendeckende Anlegung von Gen-Dateien, die Abschaffung von GmbH’s, das Verbot der Hingabe risikobehafteter Kredite – dies und vieles andere mehr sind dafür anschauliche Beispiele.
Die Ausweitung, Intensivierung und Perfektionierung der technischen Prävention, also der Außenlenkung bzw. der externen Kontrolle, lässt zwar unter Umständen die Notwendigkeit des Einsatzes strafrechtlicher Sanktionen entfallen, aber um einen jeweils noch genau zu ermittelnden Preis eines womöglich weitaus rigideren, jedenfalls flächendeckenden Eingriffs in grundrechtlich geschützte Freiheiten unbescholtener Bürger. Und umgekehrt: Je stärker ausgeprägt die strafrechtliche Kontrolle ist, desto weniger intensiv fällt die außerstrafrechtliche Kontrolle aus. Das heißt: Der steinige, aber anständige Weg über das Subjekt (wir sprechen von Innenlenkung oder innerer Kontrolle) zahlt sich im Ergebnis so aus, dass das Schuldstrafrecht dazu beiträgt, dass das hohe Freiheitsniveau in der Gesellschaft als ganzer erhalten und bewahrt werden kann.
Ich fasse zusammen: Wenn von Freiheitslogik im Strafrecht die Rede ist, dann ist damit nicht nur die Freiheitsverbürgung im Binnensystem der strafrechtlichen Sozialkontrolle gemeint, sondern auch die Freiheit, die das Strafrecht in den anderen, den außerstrafrechtlichen Teilsystemen sozialer Kontrolle hervorruft. Dieser Wechselwirkungen im Gesamtsystem der sozialen Kontrolle wegen, auf die hier nur stichwortartig eingegangen werden konnte, ist der Satz vom Vorrang der Prävention vor der Repression, wenn darunter ein wertungsmäßiger Vorrang der Prävention verstanden wird, mehr als fragwürdig.
VIII. Vom Bürgerstrafrecht zum Feindstrafrecht
Meine Damen und Herren, gegenüber dem empirischen Phänomen, dass die präventive Vereinnahmung des Strafrechts voranschreitet und um sich greift, kann man unterschiedlich Stellung beziehen: Man kann sich auf die Wurzeln des klassischen Strafrechts zurückbesinnen und von daher die von außen her an das Strafrecht herangetragenen präventiven und kriminalpolitischen Zumutungen entschieden zurückweisen: Das hat Peter-Alexis ALBRECHT sehr pointiert in seiner 2003 erschienenen Streitschrift, die den Titel „Die vergessene Freiheit“ trägt, getan; man kann, wie es in unserem Vortrag geschehen ist, auf der Grundlage des überwölbenden verfassungsrechtlichen Sicherheitsauftrags des Staates die Spezifika der strafrechtlichen Sozialkontrolle herausarbeiten, zu legitimieren und zu behaupten versuchen; und man kann schließlich dem Sicherheitsstrafrecht sogar eine eigene Legitimität verschaffen.
Diesen Versuch hat Günther JAKOBS in seinen jüngsten Veröffentlichungen zu diesem Thema unternommen. In einem Vortrag, der sich mit Rechtsstaat und Sicherheitsstaat beschäftigt, können wir daran, auch wenn ich Ihre Aufmerksamkeit wahrscheinlich schon über Maßen in Anspruch genommen habe, nicht vorbeigehen. Ich muss mich allerdings auch hier kurz fassen.
JAKOBS differenziert zwischen Bürger- und Feindstrafrecht. Bürger sind Personen, mit denen kommuniziert und denen mit der Strafe widersprochen wird; Feinde sind demgegenüber gefährliche Individuen, die den Personenstatus eingebüßt haben und die bekämpft werden müssen. Das Feindstrafrecht ist zwar kein Bürgerstrafrecht; es ist aber prinzipiell sehr wohl ein legitimes Recht, weil – so führt Jakobs im Anschluss an die bereits erwähnte, grundlegende Studie von ISENSEE aus – der Bürger eben ein Recht auf die Einlösung der staatlichen Sicherheitsgarantie, ein Grundrecht auf Sicherheit hat. Wenn man, wie es hier geschehen ist, die unideologische Wirklichkeitseinschätzung durch JAKOBS teilt und dementsprechend konstatieren muss, dass das geltende Straf- und Strafverfahrensrecht deutliche feindstrafrechtliche Züge trägt, dann stellt sich die Anschlussfrage, welchen Weg man geht: den hier beschrittenen der Kritik des Sicherheitsstrafrechts aus der Perspektive der klassischen, alteuropäisch genannten Werte des Straf- und Strafverfahrensrechts, oder den von JAKOBS‘, der für ein vom Bürgerstrafrecht separiertes Feindstrafrecht mit dem Argument wirbt:
„Ein klar umrissenes Feindstrafrecht ist rechtsstaatlich weniger gefährlich als eine Durchmischung allen Strafrechts mit Einsprengseln feindstrafrechtlicher Regelungen“.
Wenn ich mich hier gegen das – zugegebenermaßen brillante und empirisch gut fundierte – JAKOBSsche Konzept, von dem man nur hoffen kann, dass es nicht in falsche Hände gerät, ausspreche, dann ganz wesentlich deshalb, weil ich Sätze wie
„Wer keine hinreichende kognitive Sicherheit personalen Verhaltens leistet, kann nicht nur nicht erwarten, noch als Person behandelt zu werden, sondern der Staat darf [im Original kursiv!] ihn auch nicht mehr als Person behandeln, weil er ansonsten das Recht auf Sicherheit der anderen Personen verletzen würde“
sowie
„Person [ist] nur, wer eine hinreichende kognitive Gewähr für personales Verhalten bietet, dies als Konsequenz der Erkenntnis, dass jede Normativität der kognitiven Untermauerung bedarf, um wirklich zu werden“
vor allem in ihrer normativen Wendung ganz fürchterlich finde. Ich kann das hier nicht mehr näher im einzelnen begründen – eine sorgfältige und detaillierte wissenschaftliche Auseinandersetzung mit den Thesen von JAKOBS steht noch aus -, meine aber, dass man – so wie der Staatsangehörigkeit – auch nicht des Bürgerstatus, und zwar auch nicht durch eine noch so schlimme kriminelle Tat und keine oder minimale Aussicht auf Besserung, verlustig gehen kann und darf. Das Sicherheitsdenken geht hier in gefährlicher Weise eine bedenkliche Verbindung ein mit einem unreflektierten gesellschaftlichen Bedürfnis nach Ausstoßung und Prävention; wir hatten anfänglich bereits auf solche aktuellen kriminalpolitischen Tendenzen in anderen westlichen Ländern hingewiesen. Solchen Praktiken, das Böse aus der Gesellschaft zu vertreiben anstatt es als zu sich gehörig zu integrieren und zu verarbeiten, sollte sich – jedenfalls in einem geordneten und starken Gemeinwesen wie dem unsrigen – eine aufgeklärte Kriminalpolitik verweigern.
Wo Gut und Böse nach dem Modell einer dualistischen Sollensethik fein säuberlich von einander separiert werden, wo das Bemühen um Verstehen ausgesetzt und Humanität gestückelt wird, wächst nichts Gutes.
IX. Schlusswort
Ich komme zum Schluss: Als Strafverteidiger haben Sie die Pflicht, die Freiheit des Mandanten zu schützen, ihm mit anderen Worten, Sicherheit vor dem Eingriff des Staates in seine Freiheitsrechte zu verschaffen. Diese klassische – abwehrrechtliche – Sicht des Verhältnisses von Freiheit und Sicherheit ist nicht etwa obsolet oder falsch geworden; sie hat und behält nach wie vor ihre volle Berechtigung. Dieser Blickwinkel ist jedoch zu eng; in Blick zu nehmen sind auch die neueren, in der Rechtsprechung des BVerfG und in der staatstheoretischen und verfassungsrechtlichen Literatur erarbeiteten, dogmatischen Figuren, die durch die Stichworte „Staatsaufgabe: Sicherheit“, „grundrechtliche Schutzpflichten“, „Grundrecht auf Sicherheit“ gekennzeichnet werden können und die ihrerseits nicht zuletzt auch reale Wandlungen des Staates hin zu einem Informationsvorsorge- und Risikobeherrschungsstaat reflektieren. In dieser neuen Sicht geht es nicht primär um Sicherheit vor dem Staat, sondern um Gewährleistung von Sicherheit durch den Staat. Im Fluchtpunkt kommen dann aber wieder doch beide Ansätze überein, nämlich wenn die staatliche Sicherheitsgewährleistung sekundär – ganz sinnfällig z.B. bei der nachrichtendienstlichen oder polizeilichen Informationsvorsorge – in die Freiheitsrechte des Bürgers eingreift. Wir kehren also – sozusagen nach einem Umweg – wieder zu den klassischen Wurzeln und Themen der Strafverteidigung zurück: zur Verteidigung der Bürger- und Menschenrechte.
Und deshalb weiß ich mich, auch wenn im Verlauf meines Vortrags gelegentlich der Eindruck entstanden sein mag, dass ich mich von den alltäglichen Problemen der Profession zu weit entfernt habe, mit meinen Forderungen, die Autonomie der Strafrechtspflege zu achten und zu pflegen und sie gegen alle Versuche, sie für präventive Zwecke kurzerhand zu instrumentalisieren und zu funktionalisieren, in Schutz zu nehmen – mit diesen Forderungen weiß ich mich gerade auf einem Strafverteidigertag gut aufgehoben.
Ich danke Ihnen für Ihre freundliche Aufmerksamkeit und Geduld.