Sicherheit durch Strafrecht

I. Durchblicke
1. Alte Zeiten

In den längst vergangenen Tagen, da meine Generation an den Universitäten das Strafrecht geübt hat, war natürlich manches anders als heute – und natürlich fast alles besser. Eines war freilich damals genauso wie heute: Wie den meisten Studenten heute war uns damals so ziemlich alles sonnenklar; wir hatten frühzeitig den Durchblick. Nur die Inhalte, die unser Durchblick erblickte, waren etwas anders als bei späteren Semestern. Das bezog sich beispielsweise auf die höchstrichterliche Praxis, die den Professoren damals vor allem dazu diente, die Borniertheit der menschlichen Rasse beispielhaft vorzuführen, oder die Strafverteidigung, die so randständig war, dass sie in der Lehre überhaupt niemals vorkam, und in der Forschung auch nicht; beides hat sich ja bis heute kräftig gewandelt.

Ganz anders als heute war auch unser Durchblick auf die Straf- und die Strafrechtstheorien, also die Lehren vom Sinn der Strafe und des Strafrechts – jedenfalls auf den ersten Durchblick. Es war den Helleren unter uns nämlich völlig klar, wo die richtigen Bataillone standen: Die von gestern und vorgestern trugen die Fahne »Repression« vor sich her und hatten Schilder im Gepäck, auf denen »Vergeltung« oder »Sühne« stand. Die von heute und morgen und übermorgen marschierten unter »Prävention« und redeten von »Abschreckung« und »Besserung«. Eine herrliche Alternative: übersichtlich und eindeutig, man brauchte nur noch zuzugreifen, und zum richtigen Griff verführte schon die Sprache – gemahnte »Repression« doch penetrant an den »Muff von tausend Jahren |1« und war es den präventiven Lehren doch gelungen, sich das Label »modern« zu sichern und die anderen als »klassisch« abzutun – damals keine sehr attraktive Eigenschaft. Also warum zögern mit dem Zugreifen?
2. Heutzutage

Aber auch hinter dem Spiegel der Sprache, nämlich in der Sache, gab es damals – jedenfalls in meinen Augen und in denen meiner Weggenossen – überwältigende Gründe, die »repressiven«, die »klassischen«, die »absoluten« Einstellungen zum Strafrecht so weiträumig wie möglich zu umfahren. Sie rochen wirklich nicht gut. Sie sprachen mit hohler Feierlichkeit von der zweckgelösten Majestät der Strafe|2 und weigerten sich (zumindest auf dem Papier und im Hörsaal), die Folgen des Strafrechts für die Menschen, die Gesellschaft und den Staat auch nur zur Kenntnis zu nehmen, geschweige denn sie theoretisch einzuordnen oder sie gar praktisch zu verarbeiten. Sie hatten mit den »Schlangenwindungen der Glückseligkeitslehre«, wie Kant die präventiven Anschauungen süffisant verspottet hatte|3 , nichts im Sinn: Nach klassischem Verständnis rechtfertigte und bemaß sich die Strafe aus sich selbst, aus ihrem Gleichmaß mit dem Verbrechen, auf das sie Antwort war; sie rechtfertigte und bemaß sich nicht aus ihren heilenden Wirkungen auf den erwischten Verbrecher von gestern (Resozialisierung, Besserung) oder die anderen möglichen Verbrecher von morgen (Generalprävention, Abschreckung); die Strafe war ihren Folgen gegenüber »absolut«: von ihnen abgelöst, abgeschnitten, um sie erleichtert; sie hatte zu diesen Folgen einfach kein Verhältnis.

Viele von uns, und auch ich, hielten diese »klassische« Aufgabenbestimmung für schlicht skandalös, sie passte einfach nicht zu unserem Bild von den Pflichten des strafenden Staates, von der Rechtfertigung staatlicher Eingriffe in Freiheit, Eigentum und Ehre von Verdächtigten, Beschuldigten und Verurteilten. So einfach, wie ihm das die absoluten Theorien machten, durfte sich der Staat nach unserem Verständnis nicht davonstehlen. Er konnte das, was er mit seiner Strafjustiz täglich anrichtete, nicht majestätisch beiseite schieben; er hatte vielmehr hinzuschauen und Rechnung zu legen über die erwartbaren Folgen seines strafenden Tuns, und er hatte diese Folgen mit dem Leid, das er dem Bestraften und dessen Umgebung mit Bedacht zufügte, in ein Verhältnis zu bringen: Er hatte sich vor den Folgen, die er anzielte, und auch vor denen, die er dabei als Kollateralschäden anrichtete, zu rechtfertigen. Und er war gehalten, sein Programm einer Verbesserung der irdischen Welt durch Strafrecht permanent zu kontrollieren und zu optimieren. Das ist, auf ihren Kern reduziert, die fundamentale Botschaft der Prävention im Strafrecht.

Dieses unser Verständnis von Staat und Recht war wirklich »modern«, das meine ich noch heute: Es sah den Staat in Legitimationszwängen gegenüber der Gesellschaft und dem Einzelnen, es stellte ihn in eine Funktion, es formulierte Maßstäbe der Rechtfertigung staatlichen Handelns, ja es verlangte Aufmerksamkeit, Bedachtsamkeit und Sensibilität (wenn man das gegenüber einem Staat so ausdrücken darf). Die präventiven, die »relativen« Ansichten vom Sinn des Strafrechts und der Strafe haben den strafenden Staat gleichsam ins Lot der Moderne gebracht, ihn unter das Joch der Rechtfertigung gebeugt, sie haben ihm bestimmte Aufgaben zugewiesen und waren entschlossen, ihn an seinem Willen und seiner Fähigkeit zu messen, diesen Aufgaben auch wirklich gerecht zu werden. Sie haben ihm eine Rechtfertigung immer nur vorläufig erteilt und sie ihm nur unter bestimmten Bedingungen zugestanden; und diese Bedingungen hatten mit praktischen, realen Folgen zu tun.

Die präventiven Lehren haben nämlich, was nicht das Mindeste war, der Empirie, also der Rücksicht auf Tatsachen und Wirklichkeit, einen Platz eingeräumt in der Mechanik der Rechtfertigung: Ob Besserung und Abschreckung gelingen, kann man nämlich beobachten – jedenfalls der Idee und der Möglichkeit nach. So etwas wie Beobachtung und Empirie war den absoluten Theorien nie in den Sinn gekommen, denen genügte theoretische Schlüssigkeit und Überzeugungskraft; sie hatten es dem Strafrecht insofern einfach gemacht – zu einfach, wie wir damals meinten. Sie schauten der real existierenden Strafjustiz weder in der Theorie noch in der Praxis auf die Finger.
3. Fazit

Zeiten, da man die Aufgabe des Strafrechts im normativen Ausgleich von Verbrechen und Schuld sehen konnte, sind vorbei. Heute herrscht das präventive Paradigma: Die Verbesserung der Welt durch Strafrecht ist unserer alltäglichen normativen Verständigung, unserem Strafrechtsdenken und unseren Vorstellungen vom Staat als Zielvorgabe tief eingeschrieben. Strafrecht ist ein Agent der bürgerlichen Sicherheit, und Sicherheit ist ein empirisches Konzept.
II. Fragen

So weit, so klar, so gut und schlicht. Aber vielleicht am Ende doch unvollständig im Urteil und verschoben in der Gewichtung? Wenn man sich an diese Alternativen zur Rechtfertigung und Kritik des Strafrechts erinnert, an die Wahl zwischen Klassik und Moderne, zwischen Repression und Prävention und dabei ihre Konsequenzen für die heutige Wirklichkeit des Strafrechts einbezieht, dann zögert man doch beim Lob der Prävention und fragt sich, ob die Option für diese Moderne im Strafrecht wirklich so klug und heilsam war, wie es auf den ersten Blick aussieht und wie ich das gerade gerühmt habe. Vorläufig einige zarte Fragezeichen, danach eine kritische Analyse.
1. Die Verheerungen der Prävention

War die entschiedene Option von Straf- und Strafrechtstheorie für die Prävention, für die Verpflichtung des Strafrechts auf die Bewirkung oder doch wenigstens auf die Anzielung heilsamer Folgen für den Straftäter und die Gesellschaft, war diese entschlossene Umrüstung vom rein Normativen auf das Empirische – war das alles wirklich eine gute Idee? Oder haben wir es in den letzten dreißig, vierzig Jahren vielleicht übertrieben, haben wir die klassischen Vorstellungen von den Aufgaben des Strafrechts zu früh oder haben wir sie zu vollständig über Bord geworfen? Ist es denn nicht so, dass die Probleme, deretwegen wir heute über »Sicherheit durch Strafrecht« reden, sich exakt der Ausrichtung des Strafrechts auf Prävention, auf die Bewirkung irdischer Folgen, auf Abschreckung und Besserung verdanken?
Hatte nicht vielleicht Hegel Recht, als er dem präventiven Strafrecht vorwarf, dieses Strafrecht begegne dem Menschen wie einem Hund, gegen den man den Stock hebt|4 , oder vielleicht Kant, der befürchtete, dieses Strafrecht mische den Menschen unter die Gegenstände des Sachenrechts?|5 Stehen wir heute vor den Scherben der naiven Hoffnung, das Strafrecht werde es schon richten, und müssen wir eingestehen, dass die Geister, die wir gerufen haben, über das erträgliche Maß hinaus gewachsen sind, dass wir sie nicht beherrschen können und sie nicht mehr loswerden? Müssen wir also umdenken und umsteuern? Und wenn ja: wohin? Vielleicht zurück? Oder gibt es einen vernünftigen Ausweg ins Freie, ins Neue, ins Zeitgemäße?
2. Die Stabilität der Prävention

Freilich: Schon diese Fragen hören sich heute absurd an. Der Siegeszug der Prävention hat das Strafrecht in Theorie und Praxis so gründlich umgekrempelt, dass eine Rückwendung unserer Orientierung zu Repression, zu Vergeltung und Sühne als Sinn des Strafrechts jeder und jedem, die über den innen- und kriminalpolitischen Diskurs der Gegenwart und die normative gesellschaftliche Verständigung unserer Tage auch nur halbwegs orientiert sind, als Ausdruck einer Panik erscheinen muss. Ein Strafrecht, das seine Folgenorientierung aufgibt und seine Legitimation nur noch normativ auslegt, ein Strafrecht also, das sich »absolut« begründet, würde doch nicht in dieses Jahrhundert passen – auch nicht verfassungsrechtlich: Denn wie, wenn nicht mit Blick auf die tatsächlichen Wirkungen hoheitlichen Handelns, soll die Rechtfertigung des strafrechtlichen Eingriffs in die Handlungsfreiheit des Bürgers, des Verdächtigten und des Verurteilten überhaupt gedacht, dogmatisch konstruiert und politisch vermittelt werden?

Und doch: Eine klassische Anschauung von den Aufgaben des Strafrechts wäre jedenfalls nicht auf die Idee gekommen, die Sicherungsverwahrung gefährlicher Personen einzuführen und auszubauen, die Strafrahmen im Interesse der Abschreckung zu verschärfen, die strafrechtlichen Ermittlungen auch in das Vorfeld eines Tatverdachts zu verlängern und auf ganz unbeteiligte Personen zu erstrecken.|6 Eine klassische Anschauung vom Strafrecht hätte nicht mit dem Paradigma der Sicherheit operiert, sondern sich damit begnügt, die normative Angemessenheit einer Antwort auf das Verbrechen abwägend zu überlegen, sie zeitgemäß zu tarieren und sie dann ins Werk zu setzen. Eine klassische Anschauung von den Aufgaben des Strafrechts hätte jedenfalls die Probleme nicht gehabt, deretwegen die Strafjustiz sich heute liberaler und grundrechtsorientierter Kritik ausgesetzt sieht. Schon wegen dieser Selbstverständlichkeiten lohnt es sich, die großflächigen Plakate von »Klassik« und »Moderne«, von »Repression« und »Prävention« vorübergehend einmal einzurollen und genauer hinzuschauen, was sich heute hinter und unter ihnen versammeln mag.
3. Fazit

Zur Prävention als Zielbestimmung des Strafrechts scheint es derzeit keine Alternative zu geben. Man muss über Alternativen aber nachdenken – zu gefährlich sind die Folgen, die sich mit der Erwartung verbinden, das Strafrecht sei dazu da, Sicherheit zu bieten.
III. Prävention durch Gefahrenabwehr

Ich behaupte und möchte an Beispielen zeigen, dass die Auffassung, das Strafrecht habe sich in Theorie und Praxis an seinen realen Folgen für den Verurteilten und die Gesellschaft zu orientieren und zu rechtfertigen, dass also diese seine Fundierung im Paradigma der Prävention der Schlüssel ist zum Verständnis dessen, was wir heute unter der Flagge »Sicherheit durch Strafrecht« beobachten, erleben und erleiden. Die Lobeshymnen, die ich gerade|7 über die Modernisierung des Strafrechts gesungen habe, über seine Zuwendung zur Realität von Gesellschaft und Verbrechen, über seine Bereitschaft, sich an seinen Folgen messen zu lassen und seine Rechtfertigung im Kontext von tatsächlich gelingender Abschreckung und Besserung zu suchen, statt sich in weltferner Begrifflichkeit und normativer Selbstgenügsamkeit zu verlieren – diese Hymnen lassen sich auch in anderer Klangfarbe singen. Etwa so:
1. Instrumentalisierung

Das Konzept der Prävention hat das Strafrecht funktionalisiert und aus ihm ein Instrument gemacht, einen gefügigen Diener. Dafür gibt es so viele wohlbekannte, stabile und lehrreiche Beispiele, dass ich mich darauf beschränken kann, ein paar von ihnen wahllos vorzuzeigen; sie belegen allesamt die hintergründige Wirksamkeit präventiven Denkens für verschärfende Reformen im materiellen und im formellen Strafrecht.

Unser kriminalpolitischer Diskurs ist etwa seit den siebziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts geprägt von Sicherheitsbedürfnissen und Bestrafungswünschen.|8 »Reformen« bedeuten seitdem im Kern
– Vervollständigung von Strafdrohungen (Wirtschaft, Umwelt),
– Verschärfung von Strafrahmen (Betäubungsmittel),
– Erleichterung von Tatnachweisen (abstrakte Gefährdungsdelikte),
– Einfügen von heimlich wirkenden und weit streuenden Ermittlungsinstrumenten auch jenseits eines Tatverdachts (Ermittlungsverfahren),
– Verkürzung von Strafverfahren auf Kosten von Förmlichkeiten (Deal).

Für »klassische« Reformprojekte wie etwa die Bereicherungsdelikte oder die Hauptverhandlung interessiert sich nur noch die Strafrechtswissenschaft, und auch die mit abnehmendem Nachdruck – verständlich im Windschatten eines kriminalisierungsfreundlichen Klimas, das auch den Blick des Gesetzgebers bei solchen Projekten radikal verengt: just auf organisierte Bereicherung oder auf Verzögerungen der Hauptverhandlung, also auf Entwicklungen, deren strafrechtspolitische Würze darin liegt, dass sie einer Effektivierung der strafrechtlichen Kontrolle im Wege stehen.

Das nenne ich eine instrumentale Strategie. Das Strafrecht bekommt eine dienende Funktion für die Lösung bestimmter externer Probleme, die als dringlich wahrgenommen wird. Es wird ausgerüstet als Kampfinstrument. Die derzeit gängige Rhetorik des Strafgesetzgebers, die auch bei scheinbar randständigen Gesetzen nicht auf die militante Überschrift »Bekämpfung« verzichten mag|9 und die auch im Strafprozessrecht trotz der Unschuldsvermutung ungeniert von Tätern spricht,|10 sind dafür nur eine Grundierung. Es ist Schluss mit bedachter und vorsichtiger Nomenklatur, jetzt wird geholzt.

Diese Entwicklung ist nicht neu, und sie ist nicht vorübergehend.|11 Sie trägt und kennzeichnet das Strafrecht, seit und soweit es sich dem Paradigma der Prävention verschreibt. Ich greife zwei Beispiele heraus und betrachte sie etwas genauer – eins aus dem materiellen und eins aus dem formellen Strafrecht.
2. Beispiele

a. Maßregeln

Das Aufblühen eines präventiven Strafrechts lässt sich beispielsweise in der frühmodernen Zeit der zwanziger Jahre des letzten Jahrhunderts nachweisen als Frucht der damals so genannten »modernen Schule« um Franz v. Liszt. Diese Schule hat dem weiland allein herrschenden System der Strafen ein System der Maßregeln zur Seite gestellt, das schon vor der Jahrhundertwende|12 in der Luft lag und das dann 1933 nicht ganz zufällig auf das besondere Wohlwollen der Strafrechtspolitik stoßen und im Folgenden eine große Karriere machen sollte.|13

Es passte nämlich fugenlos auf die »modernen« Bedürfnisse, die sich gegenüber dem Strafrecht formuliert haben. Die Maßregeln sind dem Präventionsparadigma wie aus dem Gesicht geschnitten: Sie lösen die theoretischen Ziele des präventiven Strafrechts praktisch ein durch die Erfindung konkreter Instrumente der Besserung des Straftäters und der Sicherung der anderen. Sie verdanken sich dem berechtigten Misstrauen gegenüber der präventiven Kraft des überkommenen Systems der Schuldstrafen und ergänzen dieses System durch ein Arsenal von Antworten auf Gefährlichkeit jenseits der Schuld. Erst die Maßregeln machen ein präventives Strafrecht rund und komplett; sie zielen auf diejenigen Lücken und schließen sie, die das Schuldstrafrecht einfach deshalb nicht schließen kann, weil es seine Instrumente außerhalb des Bereichs der Schuld einpacken muss: Sobald und soweit die Tatschuld vergeltend ausgeglichen ist oder eine Tatschuld sich erst gar nicht finden lässt, hat das Schuldstrafrecht mit seinem Strafensystem nichts mehr zu melden – auch nicht gegenüber einem gefährlichen Menschen.

Hier setzen die Maßregeln an. Sie verdanken sich der Differenz von Schuld und Gefährlichkeit von Menschen und schöpfen diejenigen Formen von Gefährlichkeit ab, auf die das Präventionsstrafrecht seinem Interesse nach antworten möchte, das Schuldstrafrecht seiner Natur nach aber nicht antworten darf. Sie verlängern den Anwendungsbereich strafrechtlicher Intervention über die Grenzen der Schuld hinaus. Sie ermöglichen es dem Schuldstrafrecht damit, auch in modernen, folgenorientierten Zeiten Schuldstrafrecht zu bleiben; denn sie kümmern sich um die Felder, deren Bestellung zwar ein dringendes Bedürfnis des Präventionsstrafrechts ist, deren Betreten dem Schuldstrafrecht aber deshalb verboten bleibt, weil es auf diesen Feldern nicht um Schuld geht (sondern eben um Gefährlichkeit).

Soweit das Maßregelrecht des Strafgesetzbuchs diesen Erwartungen gerecht wird (und das wird es im Großen und Ganzen), erleichtert es die Modernisierung und Instrumentalisierung des Strafrechts gewaltig: Es bietet taugliche (oder allgemein als tauglich angesehene) Mittel der Gefahrbeherrschung an, die einerseits dem Strafrecht zugehören, andererseits aber das überkommene Schuldstrafrecht nicht desavouieren. Sie ermöglichen ein präventives Schuldstrafrecht und damit streng genommen eine Quadratur des Zirkels: Sie rüsten das Strafrecht präventiv auf und betreiben Gefahrenabwehr, ohne den Mantel des Schuldstrafrechts abzuwerfen.

So erklärt es sich, dass die strafrechtlichen Maßregeln der Besserung und Sicherung kritischen Köpfen bis auf den heutigen Tag als U-Boot der Gefahrenabwehr in den Gewässern des Schuldstrafrechts erscheinen.

b. Haftgründe

Auch im Strafverfahrensrecht hat die Idee der Prävention schon frühzeitig lehrreiche Spuren hinterlassen, und zwar bei den Gründen der Untersuchungshaft. Sie verdienen unsere Aufmerksamkeit, weil das präventive Paradigma hier zwar mit demselben Nachdruck, aber in anderem Gewande auftritt als bei den Maßregeln des materiellen Strafrechts und deshalb erst auf den zweiten Blick so richtig kenntlich wird.

Während das Strafverfahrensrecht traditionell mit den Haftgründen der Flucht sowie der Flucht- und der Verdunkelungsgefahr ausgekommen ist, um das Verfahren zu sichern, hat das präventive Interesse an Gefahrbeherrschung in den sechziger und siebziger Jahren des vergangenen Jahrhunderts|14 wiederum auf Komplettierung gedrungen und zwei Haftgründe angestückt, die mit Verfahrenssicherung so gut wie nichts, mit Folgenbewirkung aber so gut wie alles zu tun haben.|15 Diese Haftgründe transportieren das präventive Interesse an einer Verbesserung der Welt durch Strafrecht nun auch ins Strafverfahren; sie sind der Bewirkung günstiger externer Folgen verpflichtet und gerade nicht dem internen Interesse, das Strafverfahren zu sichern. Hier sind Ziele des materiellen Strafrechts in das formelle Strafrecht eingewandert und haben sich alsbald breit gemacht; sie tragen ja das strahlende Gütesiegel der Prävention.

Der Haftgrund der schwerwiegenden Verbrechen in § 112 III StPO ist gar keiner – streng genommen. Die Vorschrift erlaubt, jedenfalls ihrem Wortlaut und wohl auch ihrem legislativen Ziel nach, die Verhaftung schon dann, wenn der Verdacht sich auf eine Aufsehen erregende Tat richtet. Das erinnerte so fatal an das nationalsozialistische Interesse, die angesichts solcher Taten erregte Bevölkerung durch alsbaldige Verhaftung des Verdächtigen zu beruhigen,|16 dass das Bundesverfassungsgericht daraus in verfassungskonformer Auslegung eine Variante der Fluchtgefahr kneten musste,|17 um den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu retten; das war der wohlmeinende Versuch, das Kuckucksei zu tarnen. Die dogmatische Konstruktion bleibt wackelig. Das löcherige Wams der Fluchtgefahr, welches das Gericht dem § 112 III StPO verpasst hat, lässt überall durchscheinen, dass hier die Rechtfertigung einer Verhaftung nicht der Sicherung des Verfahrens, sondern der Sicherung der allgemeinen Innenpolitik dient, der inneren Sicherheit.

Den Haftgrund der Wiederholungsgefahr in § 112a StPO braucht man nicht lange und kompliziert auszulegen; er trägt das Kainszeichen auf der Stirn: Er verfolgt das materiellrechtliche Ziel der Straftatenverhütung, nicht das prozessrechtliche Ziel der Verfahrenssicherung.|18 Er erlaubt eine Verhaftung, wenn eine Wiederholung solcher Taten zu erwarten steht, deretwegen nunmehr ermittelt wird, und er ist das Produkt einer bemerkenswerten Kampagne seitens der Strafverfolgungsbehörden, die weiland mit horrenden Zahlen und Karrieren von Rückfalltätern aufwarten und Öffentlichkeit wie Gesetzgeber nachhaltig beeindrucken konnten.|19

Nicht nur die Unschuldsvermutung leidet unter dieser Verknotung von verfahrensrechtlicher Wahrheitssuche und materiellrechtlicher Folgenbeherrschung, von rechtsstaatlicher Bedachtsamkeit und innenpolitischem Gestaltungswillen. Auf die Dauer verheerender ist vermutlich die Verwischung der Grenzen zwischen formellem und materiellem Strafrecht; diese Verwischung geht nämlich in Zeiten der Prävention eindeutig zu Lasten verfahrensrechtlicher Strenge und Zurückhaltung. Der Wunsch nach Verbesserung der Welt, nach der Bewirkung günstiger Folgen durch Strafrecht ist übermächtig.

Das alles hat sich in der realen Strafgesetzgebung prompt bestätigt. Wie nicht anders zu erwarten, wurden beide Haftgründe alsbald Gefäße für tatbestandliche Erweiterungen, mit denen der Gesetzgeber das Interesse an Verbrechensprävention auch mit verfahrensrechtlichen Mitteln auf immer breiterer Front verfolgt;|20 auch das Strafverfahrensrecht dient jetzt unmittelbar präventiven Strafzielen, und der Bereich dieser Dienstbarkeit wächst.
3. Fazit

Das präventive Paradigma ordnet das Strafrecht einem System der Herstellung und Bewahrung von Sicherheit ein und macht es damit zu einem Instrument der Bekämpfung von Problemen und der Beherrschung von Risiken. Diese Funktionalisierung schleift Grenzen und beseitigt Unterschiede zwischen den Konzepten von Schuld und Gefährlichkeit und zwischen dem formellen und dem materiellen Strafrecht. Das Strafrechtssystem gewinnt an innenpolitischer Verfügbarkeit und Schlagkraft.
IV. Gefahren durch Gefahrenabwehr

Ist das der Sündenfall des modernen Strafrechts, oder ist es seine zeitgerechte Weiterentwicklung?
1. Sündenfall oder zeitgerechte Vernunft

Diese Frage lässt sich beim derzeitigen Zustand unserer Überlegungen nicht verlässlich beantworten; beide Sichtweisen sind möglich (eine Offenheit, die freilich für sich schon ein Grund für Besorgnis sein könnte). Die Formulierungen allein geben jedenfalls noch keinen Anlass zur Unruhe – auch nicht die zum engeren Verhältnis von Strafrecht und Innenpolitik.|21 Dieses Verhältnis ist ja, nach heute gängiger Betrachtung, durchaus keine mésalliance, sondern eine untadelige Beziehung. Gleichwohl hatten wir schon die Rede von den Verheerungen der Prävention|22 – freilich in vorsichtiger Frageform|23 und unter absichernder Hervorhebung der Festigkeit des präventiven Paradigmas heute.|24

So gesehen, ist das präventive sicherheitsorientierte Strafrecht nichts weiter als das zeitgerechte Strafrecht, und die Herstellung von Sicherheit durch Strafrecht ist nichts weiter als eine vernünftige Aufgabe in Zeiten, die durch Großrisiken, Zukunftsangst, Verbrechensfurcht und Kontrollbedürfnisse gekennzeichnet sind.|25 In dieser bedrohlichen Lage darf, so gesehen, die Strafjustiz nicht zurück stehen; sie muss sich vielmehr mit ihren Mitteln an der Sicherheitspolitik beteiligen, will sie nicht ins innenpolitische Hintertreffen geraten oder gar ihre zeitgemäßen Aufgaben verfehlen. So dürften das auch die allermeisten Strafrechtler sehen|26 und die Innenpolitiker sowieso.|27

Ich sehe das nicht so. Und diese Sicht möchte ich jetzt vor Ihnen etwas ausbreiten. Sie lässt sich in einer knappen These zusammenfassen: In seinen wichtigen, in seinen modernen Reformen ist das Strafrecht auf dem Weg zu einem Recht der Gefahrenabwehr; das hat Gründe, Perspektiven, Chancen und Gefahren. In meinen Augen überwiegen die Gefahren derzeit klar; man muss aufpassen und neu nachdenken.
2. Neigungen zu Gefahrenabwehr

Betrachtet man die markanten Einzelheiten in der Entwicklung des modernen Strafrechts vor der Hintergrund der Diagnose, dieses Strafrecht sei dabei, zu einem Gefahrenabwehrrecht zu mutieren, so fügen sich diese Einzelheiten unversehens zu einem Bild; sie erhalten einen Ort und gewinnen Aussagekraft:

Die Neigungen
– des modernen Strafgesetzgebers zur Verschärfung von Kontrolle und Sanktion, zur Vertypung strafrechtlichen Unrechts in abstrakten Gefährdungsdelikten, zur Wahl universeller und zugleich vager Rechtsgüter,
– der heutigen Strafjustiz zur informellen Erledigung komplexer Strafverfahren durch Absprachen, bevor geklärt ist, ob die Anklage zu einer Verurteilung von Rechts wegen hätte reichen können,
– des aktuellen kriminalpolitischen Diskurses, die Verbrechensfurcht zuerst zu schüren und sie dann zu bedienen, im Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit die Sicherheit stark zu machen, Gefahrenszenarien zu pflegen und mit Gesetzesvorlagen zu garnieren, die Grundrechte zu verschatten und Sonderstrafrechte für gefährliche Täter auszuarbeiten –

diese Neigungen sind in der neueren strafrechtlichen Literatur vom materiellen|28 über das formelle|29 Strafrecht bis hin zur Theorie der Kriminalpolitik,|30 zu Kriminologie|31 und Praxisanalysen|32 umfänglich beschrieben und beurteilt worden. Ich wiederhole deshalb nichts und beschränke mich auf Überlegungen, welche diese Neigungen im Licht eines Konzepts von Gefahrenabwehr im Strafrecht, von Sicherheit durch Strafrecht neu ordnen und durchsichtiger machen sollen. Also neue Einsichten aus alten Befunden.

a. Verschattungen

Fast trivial ist in diesem Zusammenhang die politische und literarische Erfahrung einer Verschattung von Freiheitsrechten. Das gelingt auf unterschiedlichen Wegen.

Eher ein Holzweg ist das dümmliche Argument, zwischen Sicherheit und Freiheit bestünde schon deshalb keine Spannung, weil es ohne Sicherheit Freiheit gar nicht geben könne;|33 Entwarnung also.|34 Sachhaltig dagegen sind Varianten argumentativer Strategien, welche Spannungsverhältnisse durchaus zugestehen und die Freiheitsrechte ernst nehmen, um sie alsdann aber in Bedrohungsszenarien gefährdeter Sicherheit herabzustufen. Auch diese Szenarien sind variantenreich. Sie erstrecken sich von der Fußball-Weltmeisterschaft 2006,|35 die uns eine Debatte über den Einsatz der Bundeswehr im Innern|36 beschert hat, über die Erwartung eines Anschlags wie Nine Eleven, wie Madrid oder London, über die Rettung eines Geiselopfers|37 bis hin zu Ticking Bomb-Annahmen der Verheerung ganzer Landstriche,|38 an denen wir nun die Vernünftigkeit der Folter diskutieren.

In allen diesen Szenen haben Freiheitsrechte keine Chance, ja die Szenen sind geradezu erfunden, um angesichts ihrer argumentativen Strahlkraft die Unvernunft oder gar die Frechheit einer Berufung auf Freiheitsrechte vorzuführen. Was ist der Datenschutz, so legen sie nahe, was ist die Trennung von Polizei, Geheimdiensten|39 und Militär, was sind Unschuldsvermutung oder die Bestimmtheit von Tatbeständen denn wert angesichts schrecklicher Gefahren für viele Menschen durch einen Bombenanschlag, der Tötung eines wehrlosen und unschuldigen Kindes durch seinen Entführer, eines historischen Chaos bei der WM? Müssen wir uns denn dumm stellen, so fragen uns diese Szenarien gleisnerisch, nur weil aussagefähige Datensammlungen zu unterschiedlichen Zwecken angelegt worden sind oder weil wichtige Informationen von Gefangenen stammen, die möglicherweise gefoltert wurden? Das kann doch nicht wahr sein, antworten diese Szenarien selbst, wo sind wir denn?

Und vor allem: All das sind reine Gefahrenabwehr-Diskurse, die ihre Plausibilität ausschließlich aus dem Paradigma von Sicherheit und Sicherheitsbedrohung beziehen. Strafrechtliche Denkweisen und Begrifflichkeiten tauchen in diesen Diskursen – obwohl es doch vor allem um den Einsatz des Strafrechts geht – bloß als Pappkameraden auf, die zum Abschuss frei gegeben werden sollen. Und jedenfalls: Sie sind ein weiterer sprechender Beleg für die Karriere der Gefahrenabwehr im heutigen Diskurs über Strafrecht.

b. Sicherungen

Unverkennbar kennzeichnet das Konzept der Gefahrenvorsorge auch alle die strafrechtlichen Reformen, die – im Gefolge der Verbrechensfurcht und der Hoffnungen auf wirksame strafrechtliche Prävention – in jüngster Zeit entweder schon in der Wirklichkeit von Strafgesetzgebung und Strafjustiz angekommen sind oder noch der praktischen Verwirklichung harren: die Ausweitung der Sicherungsverwahrung,|40 die Verschärfungen des Jugendstrafrechts|41 oder auch der Strafrahmen bei Betäubungsmitteldelikten,|42 die Intensivierung der strafprozessualen Kontrollmöglichkeiten etwa im Vorfeld eines Verdachts|43 oder gegenüber Personen, deren vermutete Tatbeteiligung einzig in der zufälligen Nähe zu Verdächtigen besteht.|44

Diese Verschärfungen sind seit geraumer Zeit ein cantus firmus der Reformen im materiellen wie im formellen Strafrecht. Sie dienen, soweit sie nicht als symbolische Politik|45 bloß Wind machen, ausschließlich der Gefahrenvorsorge. Sie schützen vor gefährlichen Gewalttätern jenseits der Möglichkeiten des Strafvollzugs, aber mit strafrechtlichen Mitteln, sie »bekämpfen« organisierte Kriminalität, sie erlauben sichernde Eingriffe, bevor bestimmte Gefahren sich bedrohlich verdichten.

Sie siedeln unter dem Dach des Strafrechts, aber sie ernähren sich von fremder Speise. Ihre Rechtfertigung beziehen sie nicht aus irgenihrer strafrechtlich begründeten Vorgabe, sondern ausschließlich aus dem Sicherheitsparadigma. Dieses Paradigma ist so mächtig, dass es manifeste Friktionen mit genuin strafrechtlichen Traditionen auch dann nicht zu fürchten braucht, wenn diese Traditionen zum Kernbestand des Strafrechts gehören: Die Sicherungsverwahrung behauptet sich leichthin gegenüber der limitierenden Kraft des Schuldprinzips,|46 die Ausweitung ermittelnder Maßnamen im Vorfeld setzt sich über die ehrwürdige Kategorie des Tatverdachts mühelos hinweg, der strafrechtlichen Haftung von juristischen Personen steht der personale Charakter strafrechtlicher Schuld nicht ernsthaft im Wege,|47 und Forderungen, heranwachsende Straftäter umstandslos dem Erwachsenenstrafrecht zu unterwerfen, sehen in den schonenden und entwicklungsfreundlichen Hürden des Jugendstrafrechts kein Hindernis.|48

Man könnte zusammenfassen: In diesen zentralen Kontexten moderner Gefahrenvorsorge ist das Strafrecht nur noch ein Mantel. Im Mantel steckt das Gefahrenabwehrrecht.

c. Gefährlichkeiten

Ziemlich schlicht und leicht zugänglich ist auch die Erfahrung, dass der Strafgesetzgeber moderne Bedrohungen im Bereich von Wirtschaft, Umwelt, organisierter, gewerblicher und internationaler Kriminalität heute gerne als abstrakte Gefährdungsdelikte formuliert.|49 Das erhöht die Verurteilungswahrscheinlichkeit mithilfe einer Reduzierung von gesetzlichen Tatbestandsmerkmalen: Müssen für den modernen Subventionsbetrug nur die täuschende Handlung, nicht aber, wie herkömmlich bei Betrugsdelikten, zudem noch der Irrtum des Getäuschten, dessen Vermögensverfügung und ein Schaden sowie die Kausalität zwischen all dem nachgewiesen werden, so haben beim abstrakten Gefährdungsdelikt sowohl der Strafrichter als auch der Verteidiger nur noch eine stark reduzierte Anzahl von Hebeln – freilich der eine zur Verurteilung, der andere zur Verteidigung; die Verurteilung wird erleichtert, die Verteidigung erschwert.

Dass abstrakte Gefährdungsdelikte eine legitime Ausdrucksweise des Strafrechts sind, bestreite ich nicht. Strafrechtliche Verbote weit im Vorfeld einer Schadensverursachung können einen kriminalpolitischen Sinn haben – denken wir nur an so heterogene Gebilde wie den Straßenverkehr, den Staatsschutz oder Institutionen wie Versorgungs- und Informationssysteme, deren Verletzlichkeit und Schutzbedürftigkeit in einer komplexen Gesellschaft bedrohlich wachsen. Dass strafrechtliche Verbote weit im Vorfeld einer Schadensverursachung aber zu bestimmten Zeiten oder auf bestimmten Gebieten der Normalfall strafrechtlichen Unrechts werden, sollte hellhörig machen:

Nicht nur, dass wir die Flucht des Strafgesetzgebers in die abstrakten Gefährdungsdelikte als weiteren greifbaren Indikator seiner Neigung zur Gefahrenvorsorge registrieren dürfen. Bedeutsamer noch ist so etwas wie ein Klimawandel: Im Strafrecht abstrakter Gefährdungen verschwindet das Unrecht, um das es dem Strafrecht doch geht, verschwimmt die Schuld, das Dafür-Können der handelnden Person, auf die das Strafrecht doch antwortet. Das Verletzungsdelikt ist nicht zufällig die zentrale kriminelle Handlungsform; an der Verletzung entzündet sich das Erschrecken und nährt sich der Konflikt, für dessen schonende und grundrechtsfreundliche Verarbeitung die Garantien des Strafrechts und des Verfassungsrechts stehen.|50 Abstrakte Gefährdung hingegen, großflächig verwendet, wird zu soft law, das die kritische Nachfrage anregt, warum gerade hier die peniblen Rücksichten des Strafrechts auf den Beschuldigten und den Verurteilten begründet sein sollten – Rücksichten, die der Gesetzgeber auf anderen Gebieten des öffentlichen Eingriffsrechts, wie etwa im Polizeirecht oder im Steuerrecht, nicht nimmt.

Und endlich: Abstrakte Gefährdungsdelikte werfen Steuerungsprobleme auf, die ihrerseits die Empfehlung begründen, diese Handlungsform im Strafrecht nur ausnahmsweise zu verwenden. Geht es um Verletzung oder wenigstens um konkrete Gefährdung, so kann der Strafrichter in seinem merkmalreichen Entscheidungsprogramm notfalls nachkorrigieren, wenn der Sinn des Gesetzes zur Wirklichkeit und den Entscheidungsfolgen quer steht. Bei abstrakten Gefährdungsdelikten hat er diese Möglichkeit nicht oder nur in geringerem Maße, weil sein Entscheidungsprogramm merkmalreduziert oder gar alternativenlos ist; hier muss der Gesetzgeber die jeweilige gefährdende Handlung schon genau treffen – was ihm nicht immer gelingen kann.

Dass dieser verunsichernde Mechanismus in Kauf genommen wird, verwundert umso mehr, als es bei den abstrakten Gefährdungsdelikten doch eigentlich mit besonderem Nachdruck um präventive Folgenbewirkung und Gefahrenbeherrschung geht.

d. Absprachen

Die Praxis der Absprachen, die sich ob ihrer Effektivität, Verbilligung und Beschleunigung fest etabliert hat und die komplexe Verfahren erledigt, bevor Unrecht und Schuld lege artis festgestellt sind,|51 ist geradezu ein Wegweiser zu den gefahrenabwehrrechtlichen Elementen des Strafrechts. Ihre Missachtung der herkömmlichen Garantien des formellen, aber auch des materiellen Strafrechts ist so entschieden, dass man nicht glauben mag, hier gehe es noch um den gründlichen Ernst, der dem Strafverfahren deshalb verordnet ist, weil es alle Betroffenen tatsächlich und normativ schwer belastet.

Gegen diese Praxis gibt es viele gute Einwände,|52 und es gibt verzweifelte Versuche der höchstrichterlichen Rechtsprechung, den informellen Deal der Prozessbeteiligten verfahrensrechtlich einzufangen und zu zähmen, ihm wenigstens ein paar Korsettstangen einzuziehen.|53 All das nutzt nicht viel, und so wird es absehbar auch bleiben. Der Deal passt nämlich viel zu gut in ein Strafrecht, das so viel wie möglich so effektiv wie möglich erledigen muss und das dabei normative Rücksichten nicht nehmen kann.

Der Sinn der Absprachen besteht darin, die lästigen Kategorien des traditionellen Strafrechts aus dem Strafverfahren herauszuhalten, sobald sie stören. Der Deal ist das schiere Gegenteil eines professionellen Interesses an Unrecht und Schuld. Dieses Interesse setzt dreierlei voraus: Rekonstruktion, Genauigkeit, Vergangenheitsorientierung, und genau das umgehen die Absprachen. Die Vergangenheit soll ruhen, ihre Aufklärung des wirklichen Geschehens wird durch die gegenwärtige Zustimmung der Beteiligten zu einem bestimmten Ergebnis ersetzt, über den Rest geht der Schwamm. Die beiden zentralen Fragen jeglichen Strafverfahrens: Was ist wirklich passiert, und was bedeutet das unter dem Strafgesetz?, werden schon gar nicht gestellt, weil man dazu nicht bereit ist, weil man keine Kraft, keine Zeit oder keine Mittel hat, eine Antwort auch nur ernsthaft anzugehen.

Dass die klassische Schulddogmatik einmal herausgearbeitet hatte, der Richter spreche über den Angeklagten ein »stellvertretendes Gewissensurteil«,|54 wird angesichts der Absprachenpraxis zum Hohn. Das Absprachenverfahren interessiert sich nach seiner Handlungslogik für das Unrecht und für die Schuld nur in einer Verpackung: als Elemente im Verhandlungsprozess um das Ergebnis des Strafverfahrens. Vergangenheit und Rekonstruktion haben der Prävention Platz gemacht, der Gestaltung von Gegenwart und Zukunft.

e. Auslagerungen

Die letzte markante Einzelheit der aktuellen Entwicklung des Strafrechts, an der ich meine These vom Weg des Strafrechts in ein Gefahrenabwehrrecht plausibel machen möchte, stammt aus der Strafrechtslehre und hat die Praxis zum Glück noch nicht direkt und vollständig erreicht: die Unterscheidung von »Bürgerstrafrecht« und »Feindstrafrecht«.|55 In der Kürze und Vorläufigkeit, die ich für dieses Beispiel übrig habe, darf man unter »Bürgerstrafrecht« das uns überkommene Strafrecht mit seinen Garantien und schützenden Formen verstehen; mit dem »Feindstrafrecht« aber wird es ungemütlich: Dessen Täter dürfen vom Staat nicht oder jedenfalls nicht im vollen Sinn als Personen genommen werden, sie sind auf eine enthemmte Art gefährlich und sollen deshalb staatliche Abwehrmaßnahmen auf sich ziehen, die sich ebenfalls keinen oder allenfalls sehr reduzierten Hemmungen unterwerfen.

Dieses Konzept glitzert noch zu sehr, als dass man es ernsthaft beurteilen könnte. Drei wichtige Fragen sind offen: Wenn dieses Konzept die Situation des modernen Strafrechts nur beschreibend analysiert, so mag es einiges Erhellende zu sagen haben. Wenn es die Austreibung von Menschen aus der staatsbürgerlichen Rechtsordnung empfiehlt, so ist es indiskutabel. Wenn es meint, nicht bei allen, die einer Straftat verdächtig sind, müsse man dieselbe normative Zurückhaltung üben, so darf man erwarten zu erfahren, welches die Kriterien der Gleichbehandlung und welches die Grenzen verhältnismäßiger Eingriffe sein sollen und warum; erst dann würde eine Auseinandersetzung in der Sache Sinn machen.

Zwei Dinge freilich sind schon jetzt klar zu sehen, und beide helfen uns weiter beim Verständnis von Strafrecht und Gefahrenabwehr.

Das erste ist der Versuch, die Gefahrenabwehr im Strafrecht heimisch zu machen mit dem Argument, bürgerliche Rücksichten seien nur für »Bürger«, nicht aber für »Feinde« eingerichtet. Dieses Argument vergiftet normative Traditionen der westlichen Moderne, ohne die ich nicht leben möchte. Es siedelt jenseits der Verfassung und steht insbesondere in Konflikt mit der Unantastbarkeit der Menschenwürde, die nicht nur den anständigen Bürgerinnen und Bürgern zukommt, sondern jedem Menschen, der vom Weibe geboren ist. Und es gibt den Traum eines jeglichen republikanischen Rechts auf, für alle da zu sein, die zusammen leben. Rechtlich begründete Besonderungen wie die Etablierung eines »Feindstrafrechts« schicken die Abgesonderten nicht in ein Sonderrecht oder ein Feindrecht, sondern in ein Nichtrecht. Diese Art »Feindstrafrecht« wäre kein robusteres Strafrecht. Es wäre ein schrankenloses Gefahrenabwehrrecht; es wäre Krieg.

Das zweite, das schon jetzt klar zu sehen ist, ist die Strategie, das Strafrecht von dem Druck zu entlasten, einerseits Sicherheit herzustellen und andererseits gleichwohl seine Garantien zu bewahren. Das ist der Druck eines mächtigen Präventionsparadigmas, und wir haben gesehen,|56 dass das moderne Strafrecht dazu neigt, seine Garantien gering zu achten, wenn sie der Produktion von Sicherheit im Wege stehen, und nach Alternativen, wie etwa einem System von Maßregeln, zu suchen, wenn das überkommene Strafrecht die drängenden Sicherheitsinteressen nicht mehr befriedigen kann.|57 Das »Bürgerstrafrecht«, so die Überlegung, kann desto reiner und unangefochtener ein »Bürgerstrafrecht« sein, je intensiver und wirkungsvoller das »Feindstrafrecht« die Sicherheitsbedürfnisse bedient. Dem »Bürgerstrafrecht« bleibt es gleichsam erspart, sich die Hände schmutzig zu machen, wenn es seine Sicherheitsprobleme in ein »Feindstrafrecht« auslagert. Kurz: Die Lehre vom Feindstrafrecht ist der Bastard des präventiven Strafrechts.

Sich über solcherart Vorstellungen zu empören, liegt nahe und ist deshalb nicht sehr originell. Für das Verständnis der Situation, in der wir uns befinden, hilfreicher sind dagegen Fragen wie die,
– warum solche Lehren heutzutage Aufmerksamkeit oder gar Zustimmung finden,
– unter welchen Voraussetzungen Strafrechtler bereit sind, einen Teil der Bevölkerung aus dem strafrechtlichen Verfassungsrecht zu entfernen,
– ob diese oder vielleicht eine andere Art von Outsourcing heute ein Ausweg sein kann aus einer Überformung des Strafrechts durch Aufgaben der Gefahrenabwehr:

Dass solche Vorstellungen sich von der Vitalität des Präventionsparadigmas nähren, lässt sich mit Händen greifen.

Zuvor aber soll festgehalten werden, dass die Lehre vom »Feindstrafrecht« illustriert, wie schwer die Last ist, mit der die Gefahrenprävention das Strafrecht zur Produktion von Sicherheit anhält, und wie hoch der Preis ist, den manche dafür zu zahlen bereit sind.
3. Fazit

Das moderne Strafrecht ist dabei, sich in ein Gefahrenabwehrrecht zu verwandeln. Seine Diskurse werden vom Interesse an der Herstellung und Bewahrung von Sicherheit beherrscht. Freiheitsrechte und strafrechtliche Traditionen schonender Eingriffe werden in Bedrohungsszenarien zerrieben. Instrumente, die der inneren Sicherheit dienen sollen, haben Überzeugungskraft und setzen sich gegen strafrechtliche Garantien mühelos durch. Die Strafgesetzgebung vertypt zunehmend Gefährdungen als strafrechtliches Unrecht. Absprachen im Strafprozess machen eine ernsthafte Aufklärung von Unrecht und Schuld anachronistisch, und die Auseinandersetzungen um ein »Feindstrafrecht« belegen den enormen Druck, unter den ein sicherheitsorientiertes Strafrecht geraten ist.
V. Gefahrenabwehr durch Strafrecht
1. Einschätzungen

a. Tatsachen

Die Frage nach den Konsequenzen aus diesen Analysen verlangt zuerst einmal eine Reihe von Einschätzungen tatsächlicher Art:

– mit welchen der benannten Umstände und Entwicklungen wir auch morgen noch zu rechnen haben,
– welche stabil und welche vorübergehend sind,
– welche wir also einbauen müssen in die Entwürfe für morgen,
– welchen wir hingegen ändernd entgegentreten können und
– welche wir gar vergessen dürfen.

Ohne solche Einschätzungen macht selbst ein theoretischer Entwurf von Kriminalpolitik und Strafrecht keinen Sinn – hinge er doch in der Luft. Strafrechtswissenschaftliche Aussagen stehen und fallen nämlich, sofern und soweit sie Behauptungen über die Wirklichkeit enthalten, auch mit der Richtigkeit dieser Behauptungen; Analysen und Empfehlungen gegenwärtiger und künftiger Kriminalpolitik stehen ihrerseits in einem historischen Kontext, dem sie gerecht werden können, den sie aber auch verfehlen können. Diese Kontexte muss benennen, wer sie beurteilen will, und er muss sie treffen, wenn er Recht haben will.

Solche Einschätzungen freilich sind prognostisch und deshalb wackelig. Wir dürfen uns ihnen aber trotzdem nicht entziehen. Das nämlich wäre nicht nur pseudowissenschaftliche Naivität, die meint, Theorien seien schon dann verlässlich, wenn sie schlüssig sind; es wäre auch staatsbürgerliche Unredlichkeit: Hinter dem Schreibtisch zu sitzen und die Umgebung mit schönen Wahrheiten und strengen Warnungen zu bombardieren, wie es die liberale Theorie der Rechtspolitik lange Zeit getan hat,|58 war nicht nur schon immer kosten- und wirkungslos; heute ist es angesichts der manifesten und tiefgreifenden Veränderungen der strafrechtlichen Traditionen zudem nicht anständig, so zu tun, als richte sich die Kriminal- und Innenpolitik nach theoretisch wohlformulierter Kriminalwissenschaft, und es wissenschaftlich und praktisch dann dabei bewenden zu lassen. Spätestens heute gehört zum kriminalwissenschaftlichen Diskurs auch die Auskunft des Diskutanten über die tatsächlichen Annahmen, von denen er sich leiten lässt. Denn auch von der Vernünftigkeit dieser Annahmen hängt das Recht seiner dogmatischen und politischen Empfehlungen ab, gehört oder gar befolgt zu werden.

Meine Annahmen sind zweierlei. Ich gehe, erstens, davon aus, dass das Präventionsparadigma im Strafrecht uns überleben wird, und ich finde das auch in Ordnung.|59 Und ich nehme, zweitens, an, dass die Zumutungen an das Strafrecht, Sicherheit zu gewährleisten, so stabil und tief gegründet sind, dass ihre Bearbeitung die Wissenschaft und die Praxis des Strafrechts in den nächsten Jahren und Jahrzehnten zentral beschäftigen wird – falls das, was diese Zumutungen überlebt, dann noch »Strafrecht« genannt werden kann.|60

b. Paradigmen

aa. Prävention

Das Paradigma der Prävention ist in unserem Strafrecht nicht nur faktisch mächtig, sondern auch normativ begründet; das habe ich vorhin|61 schon erzählt, und deshalb brauche ich daran hier nur noch zu erinnern als an einen Stützpfeiler, den wir nicht nur einbauen müssen in jegliche Überlegung zur Zukunft des Strafrechts, sondern den wir auch begrüßen dürfen als Ausdruck einer zeitgerechten wie auch verfassungsgemäßen Strafrechtsordnung. Zu diesem Strafrecht können jedenfalls meine Augen eine Alternative nicht absehen.

Solange das Strafrecht in Grundrechte eingreift – und es wird weiterhin in Grundrechte eingreifen auch dann, wenn es in schönen fernen Zeiten seine Wildheit zähmen und sich darauf beschränken könnte, nur die Schuld festzustellen und dem beschämten Täter die Strafe zu ersparen|62 -, wird es diesen Eingriff vor seinen eigenen Traditionen und vor der Verfassung rechtfertigen müssen, und dabei wird der bloße Hinweis auf die Gerechtigkeit der vergeltenden Reaktion nicht reichen. Das Strafrecht wird vielmehr Rede und Antwort stehen müssen auch zu den tatsächlichen Folgen für die Betroffenen und für uns alle, welche diese gerechte Reaktion mit sich führt. Und diese Antwort kann nur dem präventiven Arsenal entstammen, in dem die Instrumente zur Verbesserung der heutigen realen Welt gelagert sind: stützende Hilfen für den Straftäter, Abschreckung aller anderen, Stärkung des Normbewusstseins – oder was den klugen Strafrechtlern aus Praxis und Theorie in den nächsten Jahren an irdischen Strafzielen sonst noch alles einfallen mag.

Ich kann mir nicht vorstellen, dass die normative Verständigung der westlichen Gesellschaften Eingriffe in Freiheit, Eigentum und Ehre – also strafrechtliche Eingriffe – wird zulassen können, deren Rechtfertigung sich in normativer Angemessenheit erschöpft. Und ich mag mir nicht vorstellen, dass ein Strafrecht sich durchsetzen könnte, das »absolut« wirkt, das also, freigestellt von der Verpflichtung auf irdische Ziele der Weltverbesserung, in zweckgelöster Majestät|63 in den Grundrechten von Menschen herumfuhrwerkt.|64

bb. Gefahrenabwehr

Nein, nicht das Präventionsparadigma als solches bedarf unserer Aufmerksamkeit; es sind vielmehr die Auswüchse dieses Paradigmas, hinsichtlich derer eine kritische Beschäftigung dringlich ist, und es sind vor allem die Größe und die Ausstattung des Raums, den das Präventionsparadigma mittlerweile besetzt hält. Diesen Raum sind wir hier abgeschritten.|65 Er erstreckt sich vom materiellen über das formelle Strafrecht bis zum Jugend- und Nebenstrafrecht; er erfasst die Strafgesetzgebung, die Strafjustiz und die Strafrechtswissenschaft; er bietet zahlreichen, vielfältigen und klar profilierten Instrumenten Platz, mit deren Hilfe ein Umbau des überkommenen Strafrechts ins Werk gesetzt wird: Vermehrung von Verboten, Verschärfung von Sanktionen, Erhöhung der Kontrolldichte, semantische Unterbestimmung von Eingriffslagen und deshalb auch von Eingriffsbefugnissen, Informalisierung von Verfahren. Dieser Raum der Gefahrenabwehr hat sich seit den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts, also seit mehreren Jahrzehnten, kontinuierlich ausgedehnt, und er ist dabei, den benachbarten Raum zu erdrücken, der einmal das Strafrecht war.

Meine Annahmen passen, so behaupte ich, zu den Diagnosen langfristiger gesellschaftlicher Entwicklungen in den letzten Jahrzehnten – Entwicklungen, die das Sicherheitsparadigma sozial und psychisch stark machen. Diese Diagnosen sind vielfach diskutiert und publiziert.|66 Ich will sie deshalb nur mit Stichworten benennen: normative Desorientierung, vor allem in alltäglichen Selbstverständlichkeiten und sozialen Normen, lähmende Risikoangst und »gefühlte« Verbrechensbedrohung in zentralen Lebensbereichen, Intensivierung von Kontrollbedürfnissen als Reaktion auf Desorientierung und Schadenserwartung. Systemisch stützt sich meine Einschätzung auf die lange andauernde historische Kontinuität und auf die beeindruckende sachliche Homogenität dieser Entwicklung, wie ich sie gerade noch einmal nachgezeichnet habe – über lange Zeiten, große Räume und unterschiedliche Kontrollkulturen hinweg, folgenreich für alle strafrechtlichen Handlungsbereiche und zahlreiche Instrumente erfassend.|67

Meine Einschätzung ist nun, dass der Raum der Gefahrenabwehr im Strafrecht mittlerweile auf einem so tiefen und festen Fundament steht, dass er sich in absehbarer Zeit nicht mehr wird zurückbauen lassen. Wie immer wir das bewerten: Wir müssen im Strafrecht mit dem Sicherheitsparadigma praktisch leben, und wir müssen theoretisch mit ihm rechnen.

Ich kann – um konkret zu werden – beispielsweise nicht sehen, dass die normative Verständigung unserer heutigen und wohl auch morgigen Gesellschaft die Entlassung von Straftätern zulassen wird, die ihre Strafe zwar verbüßt haben, die aber für zentrale Rechtsgüter anderer Menschen aktuell und hochgradig gefährlich sind. Ich halte auch die steile Karriere der Sicherungsverwahrung, die wir vor einiger Zeit als strafrechtliches Instrument schon fast vergessen hatten,|68 für nicht zufällig; sie spiegelt getreu und präzise die Sicherheits- und Kontrollbedürfnisse, von denen hier permanent die Rede ist. Ich rechne fest damit, dass Anschläge in der Bundesrepublik vom Kaliber New York, Madrid oder London unsere zivilgesellschaftliche und rechtsstaatliche Sensibilität schnurstracks verhärten werden, und ich bin mir sicher, dass wir vor solchen Anschlägen nicht gefeit sind. Ich beobachte mit Sorge, mit welchen argumentativen Schleifen die Verwaltungsgerichte|69 den Datenschutz zu retten versuchen gegenüber einer »abstrakten Gefahr« durch die Aktivierung von terroristischen »Schläfern« – eine Gefahr, für deren wirklichkeitsnahe Beurteilung ihnen doch keine tauglichen Instrumente zur Verfügung stehen und die sie gleichwohl professionell abschätzen müssen.

Und ich meine über all das hinweg, dass jede Kriminalpolitik im demokratischen Rechtsstaat mit der normativen gesellschaftlichen Verständigung ihrer Zeit rechnen muss – nicht so, als habe sie sie abzubilden, aber doch so, dass sie sie permanent im Blick hat, sie in ihr Kalkül einstellt, sie bearbeitet, ihr voraus ist und gleichwohl mit ihr pragmatisch in Kontakt bleibt. Rationale Kriminalpolitik kann es sich nicht leisten, irrationale normative Verständigung, weil eben irrational, einfach beiseite zu lassen; sie muss sich theoretisch wie praktisch mit ihr auseinandersetzen, statt sich in ihre eigene esoterische Rationalität zurückzuziehen.|70 Und nicht die reale Bedrohung durch das Verbrechen, sondern die »gefühlte« Bedrohung, die Verbrechensfurcht der Wählerinnen und Wähler, wird am Ende über die reale Kriminalpolitik entscheiden – und das, im demokratischen Staat, mit Recht.
2. Chancen

a. Umstände

Bevor wir in Einzelheiten nach den Chancen fragen, die wir in dieser Lage haben, müssen wir schnell noch zwei Tatsachen ins Auge fassen, die für diese Chancen konkret bedeutsam sind und die beispielhaft für die vielfältigen Einzelheiten stehen sollen, welche Beachtung fordern beim Nachdenken über eine bessere Zukunft. Die eine Tatsache muss Hoffnungen dämpfen, die andere könnte sie nähren.

aa. Schrankenlosigkeit

Außerordentlich entmutigend wirkt der Umstand, dass das Strafrecht bei seinem Übergang in ein Gefahrenabwehrrecht eine Eingriffschranke einbüßt, die ihm als vergeltendem Strafrecht gleichsam naturwüchsig mitgegeben war: die limitierende Funktion des Schuldprinzips, wie es so schön heißt.|71 Ein auf Vergeltung gebautes Strafrecht, das sich als angemessene Antwort auf das Verbrechen begreift, muß sich um die Verhältnismäßigkeit dieser Antwort, seines Eingriffs also, theoretisch nicht kümmern. Gerechte Vergeltung ist verhältnismäßig, oder sie ist gar nicht.

Prävention und Gefahrenabwehr hingegen sind prinzipiell schrankenlos, wie man in der Theorie leicht zeigen und in der Praxis oft beobachten kann. Die zu ihnen passenden Eingriffe sind so lange gerechtfertigt wie die Gefahr andauert; Gefahr und Gefahrbekämpfung sind ihr einziges Proprium, Eingriffsschranken gehören nicht zu ihrem Horizont. Kleinkriminelle Hangtäter und gefährliche Intensivtäter sind unter dem Präventionsparadigma von schrankenlosen Eingriffen wie dem »Wegsperren für immer«|72 bedroht, von Eingriffen, auf die ein Vergeltungsparadigma nie gekommen wäre. Der Prävention aber muss im Rechtsstaat die Verhältnismäßigkeit erst beigebracht werden, die ihr von Natur aus fremd ist; sie muss ihr von außen angestückt werden. Und das geht manchmal schief, wenn einer kontrollversessenen Gesellschaft nicht plausibel gemacht werden kann, dass im Rechtsstaat Eingriffe bisweilen abgebrochen werden müssen, bevor es ihnen gelungen ist, die Gefahr zu beseitigen.

Das zentrale Element jeglichen rechtsstaatlichen Eingriffsrechts, die Verhältnismäßigkeit, hat es in einem gefahrenabwehrenden Strafrecht erst richtig schwer – vor allem dann, wenn, wie heute, die Gefahrbekämpfung von Gefühlslagen wie Risikoangst, Verbrechensfurcht und Kontrollbedürfnissen gesteuert wird statt von erfahrener Gelassenheit; das lässt die Chancen populistischer Kriminalpolitik und mit ihnen die Wahrscheinlichkeit von Entgrenzung präventiver Interessen wachsen.

bb. Problemvernetzung

Ein zweiter Umstand, der seinerseits die Chancen eines sicherheitsorientierten rechtsstaatlichen Strafrechts freilich eher nähren könnte, weist auf die systemische und historische Relativität von Entwicklungsständen hin und lädt dazu ein, Beurteilungen offen zu halten und sie einer permanenten Revision auszusetzen. Er bringt zum Ausdruck, dass Problemlagen vernetzt sind und dass Probleme nur unter bestimmten historischen Voraussetzungen wahrscheinlich werden.

Diese Selbstverständlichkeit hat in unserem Zusammenhang eine Pointe: Wir hätten bestimmte Sicherheitsprobleme nicht, wenn wir eine weniger gut ausgearbeitete Strafzumessungsdogmatik hätten, oder anders gesagt: An der Karriere der Sicherungsverwahrung sind auch die braven Versuche|73 produktiv beteiligt, die Strafzumessung transparenter, argumentativer und besser nachprüfbar zu machen.|74 Unsere frühere Strafzumessungspraxis, der es ausreichte, eine Strafe als angemessen, aber auch notwendig zu »begründen«, und fremde Strafrechtsordnungen, die es erlauben, Freiheitsstrafen länger als ein Menschenleben zu verhängen, haben mit der Sicherungsverwahrung kein praktisches Problem: Sie bedienen die Sicherungsbedürfnisse stillschweigend durch langdauernde Strafen.|75

Dass sie freilich ein legitimatorisches Problem haben, sollte zwischen uns ebenso wenig streitig sein wie das Ergebnis, Probleme dieser Art lieber sichtbar zu machen als sie in undurchsichtiger Pragmatik zu verstecken. Die Durchsichtigkeit der Strafzumessung, schon vor Jahrzehnten von Strafrechtswissenschaft und höchstrichterlicher Rechtsprechung bewirkt,|76 sollte unhintergehbar sein – auch wenn sie andere Schwierigkeiten ans Licht bringt, die uns jetzt drücken.

b. Ziele

Konsequenzen ergeben sich aus pragmatisch angelegten Analysen, Ziele folgen aus bewerteten Zuständen und Entwicklungen. So verbleibt mir zum Schluss nicht viel mehr als der Versuch, die Ernte einzufahren. Überflüssig zu begründen, warum das meine Ernte ist: Auch wer meinen Analysen und den Bewertungen eher mehr zustimmen konnte als weniger, wird bei den Zielen heutiger Kriminalpolitik noch gute Chancen haben, anderer Meinung zu sein.

Ich möchte, um sofort auf den Punkt zu kommen, zwei mögliche Einstellungen gegenüber kriminalpolitischen Zielen auseinanderhalten und damit zum Ausdruck bringen, wo die Grenze zwischen dem verläuft, was auch in Zeiten der Gefahrenabwehr durch Strafrecht nicht verhandelbar sein sollte, und dem, was als entwicklungsfähig gelten darf.

aa. Festigkeit

Nicht verhandelbar ist für mich auch in Zeiten strafrechtlicher Gefahrenabwehr das Proprium des Strafrechts. Darunter verstehe ich die Gesamtheit der Garantien und Eingriffsschranken, die sich dem Umstand verdanken, dass es im Strafrecht um ein »sozialethisches Unwerturteil« geht;|77 man kann auch von »Formalisierung der Konfliktverarbeitung»|78 oder schlicht von »strafrechtlichem Verfassungsrecht« sprechen. Immer ist gemeint, dass die Zumutungen des Strafrechts gegenüber Verdächtigten, Verurteilten, Zeugen, Opfern, Angehörigen und uns allen in Balance stehen müssen mit den strafrechtlichen und verfassungsrechtlichen Verbürgungen von Schutz und Schonung. Kein anderes Rechtsgebiet ist so manifest auf Zurückhaltung angelegt, auch wenn es Instrumente bereithält, die bisweilen tiefer einschneiden können in menschliche Interessen als die Instrumente des Strafrechts.

Diese Verbürgungen müssen in einem gefahrenorientierten Strafrecht unter Beschuss geraten, und so ist es auch gekommen;|79 wir haben einen Teil der Konsequenzen hier betrachtet und analysiert.|80 Die Formalisierung der strafrechtlichen Konfliktverarbeitung steht einer konzentrierten, effizienten und prompten Produktion von Sicherheit durch Strafrecht im Wege; sie blockiert Informationen durch Schweigerechte und Beweisverbote, verhindert Zugriffe gegenüber gefährlichen Kindern oder erschwert schnelle Lösungen im Vorfeld eines bedrohlichen Tatverdachts. Solange man Gefahrenabwehr durch Strafrecht betreibt, also dieses Ziel nicht mit Verwaltungsrecht oder etwa mit einem Interventionsrecht|81 verfolgen will, darf man sich von den Verbürgungen des strafrechtlichen Verfassungsrechts nicht verabschieden, muss man den personalen Charakter strafrechtlicher Schuld behaupten gegenüber der Kontrolle von Kollektiven|82 oder die Eingriffsschwelle des Tatverdachts gegenüber der Durchleuchtung gefährlicher Szenen.|83 Der Einsatz von Strafrecht unter Missachtung seiner Verbürgungen würde die Balance des strafrechtlichen Verfassungsrechts kippen und die Grenzen des rechtsstaatlichen Strafrechts verletzen.

Diese Festigkeit ist leicht zu begründen und – jedenfalls heute – schwer durchzuhalten. Sie kommt derselben Tendenz in die Quere, der sich auch die Hinwendung des Strafrechts zur Gefahrenabwehr verdankt: dem dringenden Interesse an Sicherheit, an Risikobeherrschung, an schneller und effizienter Kontrolle.

Sie muss sich durchhalten gegenüber dem mächtigen Interesse an sofortiger und situativer Problemlösung, wie es derzeit in der so genannten Folterdebatte|84 langfristig errungene und mühsam verteidigte Eingriffsschranken einem menschenfreundlichen, aber kurzsichtigen Impuls opfern will, der diese Schranken alsbald auf breiter Front brechen und die Verletzung der Menschenwürde durch situative Prävention nicht nur rechtfertigen oder entschuldigen, sondern sie langfristig zum rechtlichen Gebot machen würde.|85

Sie muss sich durchhalten gegenüber dem panischen Bedürfnis, eine menschenverachtende Bedrohung des Lebens vieler Menschen durch ein als Tatwaffe eingesetztes Flugzeug dadurch aufzulösen, dass man neben den Terroristen auch die Unschuldigen an Bord gleich mit abschießt mit dem genauso menschenverachtenden Kalkül, deren Leben sei doch sowieso verloren.|86

Sie muss sich durchhalten gegenüber einer Politik, die den Schutz strafrechtlicher Verbürgungen einem Teil der Bevölkerung verweigern und sie zu »Feinden« machen will|87 mit der Konsequenz, dass diese Menschen aus jeglichem Recht herausfallen und dass nicht nur über ihnen, sondern über uns allen das Dach zusammenbricht, das uns in den Bildern der Aufklärung vor einem Leben im Naturzustand schützen sollte: einem Leben »einsam, armselig, ekelhaft, tierisch und kurz«, ohne Sicherheit und stabilen Frieden.|88 Es gibt kein noch so dringendes Interesse an Gefahrenabwehr, das diesen Einbruch in die Zivilität der Moderne normativ tragen könnte. Selbst wenn man die strafrechtlichen Traditionen von Personenbezug, von Schutz und Schonung entgegen der Linie, die ich hier gezogen habe, zugunsten eines strafrechtlichen Gefahrenabwehrkonzepts aufgeben wollte, so wäre auch das natürlich noch nicht das Ende eines jeglichen rechtlichen Schutzes, wie das ein »Feindstrafrecht« zur Folge hätte; es wäre vielmehr die Stunde der verhältnismäßigen Gefahrenabwehr durch Strafrecht.

Und die Festigkeit des rechtsstaatlichen Strafrechts muss sich endlich durchhalten auch und gerade gegenüber vielen Kleinigkeiten, wo sich breitflächige präventive Kontrollinteressen durchsetzen wollen gegen Personenbezug und Präzision strafrechtlicher Traditionen, wie sich derzeit etwa bei der Frage zeigt, ob man die strafrichterliche Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) zur allgemeinen Kriminalitätsbekämpfung oder nur zur Sicherung des Straßenverkehrs einsetzen sollte.|89 An diesen Kleinigkeiten, und nicht nur an den spektakulären und aufregenden Konstellationen, wird sich zeigen, welche Kraft das strafrechtliche Denken gegenüber dem Interesse an effizienter Gefahrenabwehr noch hat.

bb. Offenheit

Die Lehren von Strafrecht und Kriminalpolitik dürfen sich auf der anderen Seite nicht von vorneherein der Entwicklung verschließen, die auch das Strafrecht auf die Produktion von Sicherheit verpflichten will. Dies nicht nur deshalb, weil eine Theorie nichts taugt, die Realitäten deshalb vernachlässigt, weil sie sie für irrational und unpassend hält,|90 sondern vor allem deshalb, weil die Beförderung von Sicherheit, wie wir ebenfalls schon gesehen haben,|91 zweifellos auch ein Ziel des Strafrechts dann ist, wenn und soweit dieses Strafrecht sich dem präventiven Paradigma verschreibt; Besserung von Straftätern, Abschreckung und Normstabilisierung der Allgemeinheit dienen der Minimierung von Verbrechen und verstehen, als heute unangefochtene Strafziele, das Strafrecht auch als Produzenten von Sicherheit. In ihrer allgemeinen Ausrichtung auf Sicherheit differieren das heutige Strafrecht und ein Gefahrenabwehrrecht also nicht.

Die Art und Weise aber, wie dies jeweils ins Werk gesetzt wird, macht den Unterschied und betrifft das Proprium des Strafrechts: Während ein Gefahrenabwehrrecht die Herstellung von Sicherheit unmittelbar zu seinem Ziel macht, darf das Strafrecht Sicherheit gleichsam nur vermittelt herstellen: im Rücken gleichmäßiger und angemessener Antwort auf das Verbrechen, im Rahmen freiheitswahrender und verhältnismäßiger Reaktion.|92 Das Strafrecht muss, wenn es sein Unwerturteil rechtfertigen will, der Person gerecht werden, der gegenüber dieses Urteil gefällt wird, und es darf diese Verpflichtung auf personale Angemessenheit und Gerechtigkeit seiner Eingriffe auch in Zeiten präventiver Weltverbesserung nicht verdrängen. Hoffnung auf und Bewerkstelligung von Prävention und Gefahrenabwehr sind im Strafrecht nur akzeptabel im Rahmen einer angemessenen Antwort auf Unrecht und Schuld.

Daraus folgt eine ganze Menge.

Auch ohne Anleihen beim Proprium des Strafrechts gibt es Gebote der Logik und Systemgerechtigkeit, die in Zeiten von Risikoangst und Kontrollbedürfnissen gerne verblassen. So ist ein »Wegsperren für immer« eine in sich unsinnige Forderung in einem System, das es auf Gefahrenabwehr anlegt. »Für immer« kann allenfalls ein Schuldstrafrecht handeln; das hat es nämlich mit bekannter Vergangenheit zu tun und nicht mit offener Zukunft und kann die Angemessenheit seiner Reaktion daher präzise bestimmen. Hier scheitert ein »Wegsperren für immer« nicht (schon) an der Logik, sondern (erst) an der Verfassung, die auch dem lebenslang Verurteilten eine Perspektive der Freiheit garantiert.|93 „Sicherungsverwahrung für immer“ hingegen ist Dummheit oder Populismus. Denn jegliche Gefahrenabwehr muss, wenn sie Sinn machen soll, sich immer wieder vergewissern, ob die abzuwehrende Gefahr noch besteht und wie sie aussieht; hier gibt es nichts »für immer«. Dasselbe gilt für Konsequenzen einer Systemgerechtigkeit wie etwa die Pflicht der Kriminalpolitik, Gefahren nicht nur zu behaupten, sondern sie nach den Standards der empirischen Wissenschaften zu überprüfen (und das Ergebnis dann auch zu beachten).|94 Das alles liegt auf der Hand.

Weniger offensichtlich, aber viel wichtiger ist die Aufgabe, ein rechtsstaatliches Recht der strafrechtlich bewirkten Sicherheit zu entwickeln. Diese Aufgabe ist den liberalen und kritischen Theorien vom Strafrecht, so vermute ich, deshalb noch nicht so richtig in den Sinn gekommen, weil sie auf die Strategie fixiert waren, das moderne Sicherheitsdenken aus dem Strafrecht herauszuhalten.|95 Diese Strategie ist anachronistisch geworden. Man hilft dem rechtsstaatlichen Strafrecht, wie ich meine, nicht auf, indem man diese Entwicklungen übersieht; man kann ihm nur aufhelfen, wenn man sie zur Kenntnis nimmt und verarbeitet. Hier stehen wir noch ganz am Anfang.|96 Während liberale und menschenrechtsfreundliche Theorien vom Strafrecht seit fast zwei Jahrhunderten an den Grundlagen und Konturen eines Schuldstrafrechts feilen, stehen die Umrisse eines rechtsstaatlichen Sicherheitsstrafrechts dahin. Eine grobe Linie möchte ich zeichnen:

Sicherheit durch Strafrecht wird von Strafrecht angezielt und nicht von einem Gefahrenabwehrrecht. Das Strafrecht muss sich deshalb behaupten; es muss gegenüber präventivem Druck fest bleiben und sein Proprium verteidigen.|97 Das bedeutet zuerst einmal, dass alle Wünsche auf Sicherheit, die sich außerhalb des Strafrechts ebenso erfolgversprechend verfolgen lassen, im Strafrecht nichts zu suchen haben; das Strafrecht ist und bleibt ultima ratio. Es bedeutet auch, dass ein Sicherheitsstrafrecht die Besonderheit, die Personalität und die Würde des Betroffenen in den Mittelpunkt rückt, seine Eigenständigkeit wahrnimmt und schützt und die Perspektive der Freiheit stark macht – nicht erst durch die Schranke der Verhältnismäßigkeit.|98 Und es bedeutet am Ende die Pflicht zur Überzeugungsarbeit, dass auch ein sicherheitsorientiertes Strafrecht Sicherheit nicht verlässlich gewährleisten kann, dass Sicherheit auch im Strafrecht empirische und normative Grenzen hat, dass wir also mit dem Risiko zu leben haben.
3. Fazit

Der Trend zur Gefahrenabwehr durch Strafrecht bringt Theorie und Praxis in Bewegung und nötigt zu einer Neuorientierung. Dabei müssen die wohlbegründeten personalen Garantien des strafrechtlichen Verfassungsrechts bewahrt bleiben. Die Beachtung der Verhältnismäßigkeit als Eingriffsschranke reicht nicht aus. Sicherheit durch Strafrecht lässt sich nicht unvermittelt herstellen; sie lässt sich nur erreichen in stetigem und verlässlichem Gehorsam gegenüber den Aufgaben des Strafrechts: im Rücken gleichmäßiger und gerechter Antwort auf Unrecht und Schuld.
VI. Zusammenfassung

Das moderne, präventive Strafrecht entwickelt sich zu einem Gefahrenabwehrrecht. Dieser Trend ist stabil; er antwortet auf normative Desorientierung, Verbrechensfurcht und Kontrollbedürfnisse einer Risikogesellschaft. Es kommt jetzt darauf an, diesen Trend ernst zu nehmen und über ein rechtsstaatliches Sicherheitsstrafrecht nachzudenken. Dieses Recht muss die grundlegenden Traditionen des Strafrechts bewahren: den Bezug auf die Person, die Angemessenheit einer Antwort auf Unrecht und Schuld, die Ziele von Schutz und Schonung. Nur in diesem Rahmen gibt es Sicherheit durch Strafrecht.

1 : Den nahmen kritische Studenten damals unter den professoralen Talaren wahr.

2 : Heute formulieren sich diese klassischen Lehren weniger blumig; vgl- etwa Maurach / Zipf, Strafrecht AT, Teilband 1, 7. Auflage (1987), § 6 Rn. 3, 4, 23.

3 : Kant, Die Metaphysik der Sitten, § 49 E. I.

4 : Hegel, Grundlagen der Philosophie des Rechts, § 99.

5 : Kant, Die Metaphysik der Sitten, § 49 E. I.

6 : Im einzelnen habe ich diese Reformen eines „modernen“ Strafrechts aufgezählt in: Strafen im Rechtsstaat, 2000, S. 248ff., 268ff.

7 : Oben unter I.

8 : Analysen und Belege in Hassemer, Freiheitliches Strafrecht, 2001, S. 165ff., 215ff.

9 : Vgl. z.B. Gesetz zur „Bekämpfung“ des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302ff.) (OrgKG); Gesetz zur „Bekämpfung“ der Korruption vom 13. August 1997 (BGBl. I, 2038ff.); Gesetz zur Verbesserung der „Bekämpfung“ der Organisierten Kriminalität vom 04. Mai 1998 (BGBl. I, S. 845ff) (Großer Lauschangriff); Gesetz zur „Bekämpfung“ des internationalen Terrorismus vom 9. Januar 2002 (BGBl. I, S. 361ff.); Gesetz zur Umsetzung des Beschlusses (2002/187/JI) des Rates vom 28. Februar 2002 über die Errichtung von Eurojust zur Verstärkung der „Bekämpfung“ der schweren Kriminalität (Eurojust-Gesetz – EJG) vom 12. Mai 2003 (BGBl. I, S. 902). Einen kurzen Überblick über Gesetzgebungen gibt auch Naucke, Konturen eines nach-präventiven Strafrechts, in: KritV 1999, S. 339.

10 : Vgl. nur U. Diercks, Der verfassungsrechtlich anstößige Begriff „Täter“ im Ermittlungsverfahren, in: AnwBl. 1999, S. 311ff. (wendet sich gegen die Verwendung des Wortes „Täter“ für den Beschuldigten in den strafprozessualen Ermächtigungsnormen der §§ 98a, 100c, 163d, 163e StPO und kritisiert dies vor dem Prinzip der Unschuldsvermutung).

11 : Ähnlich Kunz, Grundzüge der heutigen Kriminalpolitik, in: Neue Kriminalpolitik, 4/2005, S. 151ff.

12 : Knappe Zusammenfassung mit Nachweisen bei Jescheck/Weigend, AT, 5. Aufl. (1996), § 9 I.

13 : Darstellung, Einordnung und Kritik bei Naucke, Strafrecht. Eine Einführung, 10. Aufl. (2002), § 3 Rn. 16ff., 52ff.

14 : Insbes. Gesetz zur Änderung der StPO und des GVG v. 19.12 1964, BGBl I, S. 1067; Gesetz zur Änderung der StPO v. 7.8.1972, BGBl I, S. 1361.

15 : Kritischer Überblick bei Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. (1998), § 30 Rn. 12, 13ff.; Hellmann, Strafprozeßrecht, 2. Aufl. (2005), Rn 221ff., 228ff.

16 : Ausführlicher dazu Arbeitskreis Strafprozeßreform, Die Untersuchungshaft. Gesetzentwurf mit Begründung, 1983, S. 42ff.

17 : BVerfGE 19, 342 (350f.).

18 : Insofern wird im Schrifttum gefragt, ob eine solch präventive „Sicherungshaft“ systematisch richtig im Haftrecht der Untersuchungshaft untergebracht ist. Vgl. zum Streit Meyer–Goßner, § 112a, Rn. 1 mwN.

19 : Diskussion und Nachweise in meinem Buch Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, S. 80ff.

20 : Nachweise bei Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl. (1998), § 30 Rn. 12ff.

21 : Oben III.3. am Ende.

22 : Oben II.1.

23 : Vgl. oben II.3.

24 : II.2.

25 : Näheres bei W. Hassemer, Zum Spannungsverhältnis von Freiheit und Sicherheit, in: Vorgänge 3/2002, S. 10ff.

26 : Etwa Stratenwerth, Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts?, in: ZStW 105 (1993), 679ff.; Schünemann, Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, in: GA 1995, 201ff.; Tiedemann, Verfassungsrecht und Strafrecht, S. 15ff; kritisch dem gegenüber Schüler-Springorum, Emotionale Kriminalpolitik, in: KrimPäd 2002, S. 77ff.

27 : Der frühere Innenminister Otto Schily soll, nach einem Bericht der FR vom 17.12.2005, S. 4, eine unbefristete Inhaftierung von Ausländern befürwortet haben, denen man keine Straftat nachweisen, die man aber auch nicht in ihre Heimat abschieben kann, und der jetzige Innenminister Wolfgang Schäuble soll, nach demselben Bericht, gefordert haben: „Wir sollten prüfen, ob wir nicht die Strafbarkeit so verändern, daß man Personen unter strafrechtliche Drohung oder Sanktionen stellen kann, die terroristischen Bestrebungen so nahe stehen, daß man sie abschieben kann“: „Gefährder“ seien hinter deutschen Gittern sicherer aufgehoben als wenn man sie ins Ausland abschiebe. Der bayerische Innenminister Günther Beckstein fordert am 16.1.2006 im „Focus“, „Top-Gefährder“ müßten in Haft oder in Fesseln“. – Präziser kann man die Einwanderung der Gefahrenabwehr ins Strafrecht kaum beschreiben.

28 : Koriath, Zum Streit um die Gefährdungsdelikte, in: GA 2001, 51ff.; Hefendehl, Organisierte Kriminalität als Begründung für ein Feind- oder Täterstrafrecht?, in: StV 2005, 156ff.

29 : Weßlau, Absprachen in Strafverfahren, in: ZStW 116 (2004), 150ff.; Beulke/Swoboda, Zur Verletzung des Fair-Trial-Grundsatzes bei Absprachen im Strafprozess, in: JZ 2005, 67 ff.

30 : Kubink, Verbrechensfurcht, in: Praxis der Rechtspsychologie 2003, S. 377ff.; Kury/Lichtblau/Neumaier/Obergfell-Fuchs, Kriminalitätsfurcht, in: SZK 2005, 1, 3 ff.; G. Kaiser, Von der Kriminalberichterstattung zur Kriminalität als Medienrealität, in: FS Herrmann, 2002, S. 49 ff.

31 : Vgl. etwa die ausführliche Bestandsaufnahme zum derzeitigen status quo des Kriminaljustizsystems bei P.-A. Albrecht, Kriminologie, 3. Aufl. (2005), 2. Teil (§§ 11ff.).

32 : Widmaier, Die Urteilsabsprache im Strafprozess – ein Zukunftsmodell?, in: NJW 2005, 1985ff.; Saliger, Absprachen im Strafprozess an den Grenzen der Rechtsfortbildung – BGH (GS), in: NJW 2005, 1440; Pfister, Die Verständigung im Strafverfahren, in: DRiZ 2004, 178ff.

33 : Ich habe mich mit solchen holistischen Konzepten etwas ausführlicher auseinandergesetzt in: Vorgänge 3/2002, S. 10f.

34 : Das Argument ist freilich für extreme Ränder richtig: wenn der Staat privater Gewalt und Rechtlosigkeit anheim gefallen ist. Dazu E. Eppler, Vom Gewaltmonopol zum Gewaltmarkt? Die Privatisierung und Kommerzialisierung der Gewalt, 2002.

35 : Siehe etwa die Berichte von Schiermeyer in der Stuttgarter Zeitung vom 4.1.2006 und von Kersting im Handelsblatt vom 6.1.2006.

36 : Vgl. etwa die Äußerungen des Vorsitzenden der Gewerkschaft der Polizei, Freiberg, in der Berliner Zeitung vom 6.1.2006 und das Interview mit dem bayerischen Innenminister Beckstein in der Stuttgarter Zeitung vom 7.1.2006.

37 : Vgl. nur die intensiv geführte Debatte im Frankfurter Fall v. Metzler, z.B. bei Poscher, Menschenwürde als Tabu, in: FAZ v. 02.06.2004, S. 8, und Saliger, Absolutes im Strafprozess? Über das Folterverbot, seine Verletzung und die Folgen seiner Verletzung, in: ZStW 116 (2004), 35ff.

38 : Brugger, Vom unbedingten Verbot der Folter zum bedingten Recht auf Folter?, in: JZ 2000, 165ff.; ders., Examensklausur im öffentlichen Recht, in: VBlBW, S. 446ff. Hierzu auch Luhmann, Gibt es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare Normen?, 1993, S. 1ff.

39 : Für eine Neuinterpretation des Trennungsgebots jüngst K. Nehm, Das nachrichtendienstliche Trennungsgebot und die neue Sicherheitsarchitektur, in: NJW 2004, 3289ff.

40 : Vgl. grundlegend BVerfGE 109, 133; 109, 190. Überblick über beide Entscheidungen bei J. Kinzig, An den Grenzen des Strafrechts – Die Sicherungsverwahrung nach den Urteilen des BVerfG, in: NJW 2004, 911ff. Vgl. ferner den durch das Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung vom 28.07.2004 (BGBl I, 1838) neu erlassenen § 66b StGB sowie die daraufhin ergangene Rspr. des BGH in StV 2006, 67; NJW 2006, 384; NJW 2005, 3075; NJW 2005, 2022. Kritisch zu einer nachträglichen Sicherungsverwahrung etwa Lüderssen, Böser Mann! Böser Mann!, in: FAZ v. 01.08 2001, S. 47 sowie Müller-Metz, Nachträgliche Sicherungsverwahrung – ein Irrweg der Kriminalpolitik, in: NJW 2003, 3173ff.

41 : W. Hassemer, Jugend im Strafrecht, in: ZJJ 2004, 344ff. Für eine generelle Abschaffung des Jugendstrafrechts plädierte jüngst Hamburgs Justizsenator Roger Kusch. Vgl. Plädoyer für die Abschaffung des Jugendstrafrechts, in: NStZ 2006, 65ff. Kritisch zu diesem Vorschlag: Klingst, Gerechtes Recht, in: DIE ZEIT Nr. 6 vom 2. Februar 2006, S. 7, sowie Pergande, Immer provozierend, in: FAZ vom 3. Februar 2006, S. 3.

42 : Winkler, Verbrechen und Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz, in: NStZ 2004, 376 (378): „Die Kompliziertheit und teilweise auch Unausgewogenheit der Strafrahmen des BtMG erfordert vom Tatrichter zusätzlichen Aufwand.“

43 : Ratzel/Brisach/Soine, Die Kontrolle der Organisierten Kriminalität durch das BKA, in: Kriminalistik 2001, 530, 533f.; Ziercke, Welche Eingriffsbefugnisse benötigt die Polizei?, in: DuD 1998, S. 319ff.; W. Jäger, Vorfeldermittlungen – Reizwort und Streitgegenstand, in: Kriminalistik 1995, 189ff.

44 : Einschränkend insoweit nunmehr die Rspr. des BVerfG zum großen Lauschangriff in BVerfGE 109, 279 (351). Hier stärkt das Gericht den Grundrechtsschutz Drittbetroffener durch die Vorgabe, dass nach der StPO eine Überwachungsmaßnahme nur für Gespräche zulässig sein dürfe, an denen der Beschuldigte auch selbst teilnimmt.

45 : W. Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, in: NStZ 1989, 553ff.; ders., Das Symbolische am symbolischen Strafrecht, in: Festschrift Roxin, 2001, S. 1001ff.

46 : Zu diesem Topos ausführlich Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. (2006), § 3 Rn. 51ff.

47 : G. Heine, Umweltstrafrecht im Rechtsstaat, in: ZUR 1995, 63ff.; R. Scholz, Strafbarkeit juristischer Personen?, in: ZRP 2000, S. 435ff.

48 : W. Hassemer, Jugend im Strafrecht, in: ZJJ 2004, S. 350.

49 : Grundlegend Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. (2006), § 11, Rn. 153ff. sowie die ausführliche Untersuchung von Kindhäuser, Gefährdung als Straftat, 1989, S. 225ff.

50 : Ausführlicher zu diesem Kontext mein Buch Freiheitliches Strafrecht, S. 215ff., 224f.

51 : Zur Praxis der Absprachen vgl. die detaillierte Untersuchung von Sinner, Der Vertragsgedanke im Strafprozessrecht, S. 179ff.

52 : Siehe beispielsweise die aktuellen Wortmeldungen von Weßlau, Absprachen im Strafverfahren, in: ZStW 116 (2004), 150ff. und H. Möller, Verfassungsrechtliche Überlegungen zum „nemo-tenetur“ Grundsatz und zur strafmildernden Berücksichtigung von Geständnissen, in: JR 2005, 314ff. Ferner Weigend, Eine Prozessordnung für abgesprochene Urteile?, in: NStZ 1999, 57ff.

53 : BGHSt 50, 40 (Großer Senat) mit Bespr. Saliger, JuS 2006, 8ff. im Anschluss an BGHSt 43, 195; neuerdings auch BVerfG, Beschl. vom 08.12.2005 (1. Kammer des 2. Senats), 2 BvR 449/05.

54 : Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, 2. Aufl. (1978), S. 197ff.

55 : Neuerdings insbes. G. Jakobs, Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht, in: Yu-hsiu Hsu (ed.), Foundations and limits of Criminal Law and Criminal Procedure, Taipei 2003, S. 41ff; gründliche Kritik bei Munoz Conde, El derecho penal del enemigo, Mexico 2003; bündig Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. (2006), § 2 N; Mir Puig, Grenzen des Normativismus im Strafrecht, in:.Hefendehl (ed.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus, 2005, S. 89.

56 : Insbesondere unter III. und IV.2.

57 : Oben III.2.a.

58 : Des näheren W. Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 272, 286ff.

59 : Dazu sogleich V.1.b.aa.

60 : Dazu sogleich V.1.b.bb.

61 : Oben vor allem I.2., II.2.

62 : K Günther, Schuld und kommunikative Freiheit (2005).

63 : Zum Kontext: oben I.2.

64 : Die Einteilungen und Argumente sind oben unter I. der Sache nach benannt.

65 : Oben III. und IV.

66 : Vgl. etwa P.-A. Albrecht, Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts, in: KritV 1993, S. 163ff. Zur Wechselwirkung von Risikogesellschaft und Strafrecht Prittwitz, Strafrecht und Risiko, 1993.

67 : S. auch Conze, Unsere Sicherheit, in: FAZ v. 31.10.2005, S. 11.

68 : So läßt sich beispielsweise in der Online-Datenbank Juris für die Zeit vor 1971 lediglich ein einziger Beitrag des Schrifttums zum Stichwort Sicherungsverwahrung finden.

69 : Etwa VG Wiesbaden, DuD 2003, 375ff.; vgl. auch VG Trier, NJW 2002, 3268ff.

70 : Genauer entwickelt in meinem Buch Theorie und Soziologie des Verbrechens, 1973/1980, S. 192ff., 244ff.

71 : Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, 1996, § 4 I; P.-A. Albrecht, Vergessene Freiheit, 2003, § 3; Stächelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998, S. 242ff.

72 : Der Begriff wurde 2001 vom damaligen Bundeskanzler Gerhard Schröder geprägt und ist seither Gegenstand der (rechts-)politischen Debatte, vgl. nur die Aussagen des heutigen Innenministers Wolfgang Schäuble im „Stern“ vom 02.08.2001 oder des damaligen Vorsitzenden des Richterbundes und heutigen sächsischen Justizministers Geert Mackenroth im General-Anzeiger vom 02.01.2003.

73 : Etwa: F. Gillmeister, Strafzumessung aus verjährten und eingestellten Straftaten, in: NStZ 2000, S. 344ff.

74 : Aus der Strafrechtswissenschaft vor allem H.-J. Bruns, Strafzumessungsrecht. Eine Gesamtdarstellung, 2. Aufl. (1974); ders., Das Recht der Strafzumessung. Eine systematische Darstellng für die Praxis, 2. Aufl. (1985); zu neueren Ansätzen mit derselben Zielrichtung von Gerechtigkeit, Transparenz und Nachprüfbarkeit Frisch/v.Hirsch/Albrecht (ed.), Tatproportionalität. Normative und empirische Aspekte einer tatproportionalen Strafzumessung, 2003.

75 : Beispielhaft kann hier das Strafrecht der Vereinigten Staaten von Amerika mit seinen „habitual offender laws“ (umgangssprachlich oftmals als „three strike laws“ bezeichnet) angeführt werden. Vgl. hierzu Welke, Mandatory Sentencing, in: ZRP 2002, 207ff.; Grasberger, Three Strikes and You Are Out, in: ZStW 110 (1998), 796ff.

76 : Etwa in Gestalt des Urteils zur lebenslangen Freiheitsstrafe: BVerfGE 45, 187ff.; systemat. Nachw. bei Lackner/Kühl, StGB, 25. Aufl. (2004), § 46 Rn. 24ff.

77 : BVerfGE 25, 269 (286); ständige Rechtsprechung.

78 : W. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2. Aufl. (1990), § 30 II., III.

79 : Einzelheiten, Gründe und Herleitungen bei W. Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 248ff.

80 : Oben III., IV.2.

81 : Des näheren meine Arbeit über Produktverantwortung im modernen Strafrecht, 2. Aufl. (1996), S. 22ff.

82 : Zu den zahlreichen konkreten Problemen, die mit der strafrechtlichen Haftung von Unternehmen zusammenhängen, etwa Heine, Straftäter Unternehmen: das Spannungsfeld von StGB, Verwaltungsstrafrecht und Steuerstrafrecht, in: recht 2005, 1ff.

83 : Vgl. etwa Vahle, in: DVP 2001, 216.

84 : Vgl. z.B. Braum, Erosion der Menschenwürde – Auf dem Weg zur Bundesfolterordnung (BFO)?, in: KritV 2005, S. 283ff.; Ziegler, Das Folterverbot in der polizeilichen Praxis, in: KritV 2004, S. 50ff.; M. Jahn, Gute Folter – schlechte Folter?, in: KritV 2004, S. 24ff.

85 : Das habe ich in der SZ vom 27.02.2003, S. 7 näher ausgeführt. In diesem Sinne auch Reemtsma, Folter im Rechtsstaat?, 2005.

86 : Diesem Kalkül hat jetzt der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts die unübersteigbare Schranke der Menschenwürdegarantie in den Weg gestellt (Urt. v. 15.2.2006, 1 BvR 357/05 betr. § 14 III LuftSichG).

87 : Dazu oben IV.2.e.

88 : Hobbes, Leviathan oder Stoff, Form und Gewalt eines bürgerlichen kirchlichen Staates (ed. Fetscher), 1966, Kap. 13, S. 96.

89 : Vgl. etwa BGH (GSSt), JZ 2006, 98 m. Anm. Duttge.

90 : Vgl. oben V.1.b.bb.

91 : Oben II.2.

92 : Ich habe das näher entwickelt in der Festschrift für Schroeder: Strafrecht, Prävention, Vergeltung. Eine Beipflichtung (im Erscheinen).

93 : BVerfGE 45, 187 (Ls. 3; 242ff.).

94 : Ausführlicher W. Hassemer, Strafen im Rechtsstaat, S. 280.

95 : Oben V.1.a.

96 : Die jüngsten Entscheidungen des BGH zu Voraussetzungen und Schranken der Sicherungsverwahrung sind erste Schritte auf dem richtigen Weg; siehe 1., 2. und 4. Strafsenat in StV 2006, 63ff. m. Anm. Brettel, 64ff.

97 : Oben V.2.b.aa.

98 : Exemplarisch BVerfGE 109, 133 (Lse. 1 a im Zusammenhang mit 2 a bis d, 149ff.).