Heft 16 |
April 2021
Ursus Koerner von Gustorf
Zur Frage der Strafbarkeit sexueller Handlungen nach § 177 Abs. 1 StGB bei aktivem Handeln von Geschädigten. Referat des Moduls Sexualität & Strafe beim 
Online Forum Strafverteidigung 2020.

von chefärzten und wildkatzen

Beobachtung in der Berliner U-Bahn:

Eine Frau liest einen Arztroman, ein kurzes Mitlesen ist möglich. Es geht sofort zur Sache. Der Arzt nähert sich einer Krankenschwester. Die Krankenschwester widersetzt sich den Annäherungsversuchen und wehrt sich wie eine junge Wildkatze…. aber seine starken Arme scheinen überall zu sein.

Man kann sicher sein: es gab ein Happy End, bei dem die Protagonisten sich schließlich erschöpft in den Armen liegen. Und der Arzt nicht durch ein Landgericht verurteilt wurde.

Dass eine solche Darstellung von Sexualität im Jahr 2020 in Deutschland noch in dieser Form Verbreitung findet, zeigt wie präsent die kollektive Vorstellung männlicher Dominanz und weiblicher Unterwerfung in der Sexualität zu sein scheint, auch bei Frauen. Dieses Rollenverständnis in einem auf Frauen zugeschnittenen Medium erinnert an Darstellungen aus männlich dominierten Filmen der 50er und 60er Jahre des vergangenen Jahrhunderts. Dort schien diese archaische Vorstellung fast eine Selbstverständlichkeit zu sein: Die Frau versteht einfach nicht was ihr entgeht, wenn sie sich dem Mann nicht sofort hingibt. Da muss man eben etwas nachhelfen mit rustikaler Überzeugungsarbeit. ›Sie‹ weiß eben nicht, was sie eigentlich will. Aber der Mann meint es zu wissen und kann es direkt für die Frau mitentscheiden. Widerstand zwecklos.

Juristisch betrachtet wird hier aber nichts anderes beschrieben als ein Vergehen oder Verbrechen. Strafbar 1980 wie 2020 als Vergewaltigung gemäß
§ 177 StGB, nach altem und neuem Recht, vor und nach ›no means no‹. 

Die Schnittmenge zwischen gesellschaftlicher Akzeptanz und materiellem Strafrecht ließe sich allein mit einer anderen Beschreibung des Arzt-Krankenschwester Beispiels beliebig verschieben. Aus gutem Grund heißt es nicht: Er drückte die sich wehrende Geschädigte gewaltsam auf das Bett bis diese keinen Widerstand mehr leistete und vollzog an ihr den ungeschützten vaginalen Geschlechtsverkehr. 

Das passt in keinen Arztroman. So liest es sich dann aber vielleicht in einer Anklageschrift. Wieso scheint beides so dicht beieinander zu liegen?

Männliche Dominanz in der Sexualität ist bis heute verankert in den Köpfen vieler Erwachsener, auch wenn sich das Bild der männlichen Rolle in Teilen der Gesellschaft durch die Diskussion der vergangenen Jahre verändert haben mag. Der politische Wunsch, dass es doch bitte grundsätzlich so sein sollte und sexueller Umgang von beiden Geschlechtern im gleichen Maß bestimmt wird, ändert an diesem Zustand  nichts. Es wird schwierig, wenn mit einem als Schuldstrafrecht angelegten System Ansprüche zugrunde gelegt werden, die in Teilen der Gesellschaft keine sichere Geltung zu haben scheinen. Das Weitermachen nach einem »Nein« wird nicht selbstverständlich als Straftat verstanden. Aber irgendwo dort muss doch eine Grenze sein. Nur wo genau? 

Auch die Justiz war lange von männlichem Denken und männlichen Richtern dominiert. In einem Uniseminar zu Anfang der 1990er Jahre berichtete ein damaliger Bundesrichter über seine Proberichterzeit in einer Strafkammer um 1965. Vorwurf Vergewaltigung. Ansage des Vorsitzenden: ›Wenn die Frau mit rauf geht, ist der Verkehr immer freiwillig.‹ 

Im Jahr 1970 waren gerade mal sechs Prozent  der Richterschaft weiblich, im Jahr 1960 noch nicht einmal drei Prozent. Glücklicherweise ist die gesellschaftliche Entwicklung nicht an der Justiz vorbeigegangen. Heute machen Frauen knapp die Hälfte der Richterschaft aus. Frauen sind oft die besseren Richterinnen in Sexualstrafverfahren. Mutiger, das Unaussprechliche ruhig auszusprechen, weniger verklemmt, geduldiger beim Zuhören, besser im Nachfragen und unbefangener bei der Meinungsbildung. Vorsichtiger bei dem berühmten voreiligen Griff nach der Wahrheit. 

Teile ihrer männlichen Kollegen dagegen scheinen sich spätestens mit ›no means no‹ und dem 50. Strafrechtsänderungsgesetz (StÄG) dem Generalverdacht falscher Solidarität mit den fast ausschließlich männlichen Angeklagten ausgesetzt zu sehen, den sie mit jedem Urteil über ihre angeklagten Geschlechtsgenossen auszuräumen versuchen. Diese Behauptung beruht zwar nur auf eigenen Erfahrungen. Sie spiegelt aber den Umschwung wider, den man im Zuge der Diskussionen um die aktuellen Änderungen des Sexualstrafrechts miterleben kann.  

Der Chefarzt aus dem Arztroman lebt nämlich auch heute fröhlich unter uns, als übergriffiger Abteilungsleiter einer Versicherung, Ausbilder in einem Handwerksbetrieb der gerne mal ›zulangt‹ oder auch als Rechtsanwalt, der beim Überlesen des Diktates an die Schultern seiner Mitarbeiterin greift und sie massiert. Nun war die geschilderte Szene mit der sich wehrenden ›Wildkatze‹ ja schon strafbar, bevor Gina Lisa Lohfink überhaupt geboren wurde oder die Neuregelung des Sexualstrafrechts in Sicht war. Mit dem 50. StÄG wollte der Gesetzgeber den Muff der alten Jahre offenbar endgültig beseitigen und frische Luft in Form von ›no means no‹ hereinlassen. Eine Art »New Deal‹ für das Sexualstrafrecht.

Der nach wie vor bestehende Anspruch, dass Sexualstrafrecht kein Moralstrafrecht ist, bröckelt in großen Stücken von den Decken der deutschen Gerichtssäle.

Dass aber ein Staat, der es erst 1994 fertigbrachte, den »Schwulenparagraphen« § 175 endgültig aus dem StGB zu streichen und die Vergewaltigung in der Ehe erst seit 1997 nicht nur als Nötigung bestraft wissen will, bei der Handhabung von Sexualdelikten keine sichere Hand beweist, spüren wir bis heute. So waren unter den 136 Abgeordneten, die 1997 gegen die Strafbarkeit der Vergewaltigung in der Ehe stimmten, auch der potentielle Kanzlerkandidat Friedrich Merz und der heutige Innenminister Horst Seehofer. Die spätere Bundesministerin Ulla Schmidt sagte im Zuge der Debatte: 

»Nicht alle Widerwärtigkeiten im Leben – vom Zusammenleben kann bei dem Thema Vergewaltigung in der Ehe letztendlich nicht die Rede sein – können durch den Gesetzgeber aus der Welt geschafft werden. Wir sind uns mehrheitlich auch darüber einig.«(1) 

Im Zuge der hastigen Beseitigung vermeintlicher Defizite der Vergangenheit und dem Druck, der durch neue Medien katalysiert wird, droht die gut gemeinte Sache gründlich gegen die Wand zu fahren. Denn es sollen nun, fast 23 Jahre später, doch am besten alle Widerwärtigkeiten mit den Mitteln des Sexualstrafrechts beseitigt werden. Der nach wie vor bestehende Anspruch, dass Sexualstrafrecht kein Moralstrafrecht ist, bröckelt in großen Stücken von den Decken der deutschen Gerichtssäle. Denn die angeblichen Lücken, die mit dem 50. StÄG geschlossen werden sollten legen ein Rollenbild zugrunde, das uneingeschränkt wünschenswert, aber noch kein gesicherter gesellschaftlicher Konsens ist.

Und genau das zeigt sich in einem Urteil des Landgerichts Bamberg (LG Bamberg, 33 KLs 1105 Js 520/17, zu finden bei Juris). Die Entscheidung gießt Sorgen um die Entwicklung des Sexualstrafrechts geradezu in Beton. Auch in Bamberg geht es um einen Arzt und eine Angestellte. Der Arzt wurde gemäß § 177 Abs. 1 und 9 sowie § 47 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Im Kern ging es Folgendes: 

Zwischen Arzt und Angestellter kommt es in mehreren Fällen und verteilt über Monate zum Oralverkehr in der Form, dass die Angestellte diesen an dem Arzt vornimmt. Eine Beziehung besteht nicht, beide Siezen sich nach wie vor. Die Initiative ging vom Arzt aus. Der Arzt nimmt keine sexuellen Handlungen an der Angestellten vor, nur sie an ihm.  Zwischen beiden kommt es auch zu sexualisierten Textnachrichten, die von der Angestellten erwidert werden. Die Angestellte folgt auch dem Wunsch des Arztes und trägt bei der Arbeit teilweise Strapse unter der Kleidung. Berufliche Nachteile für den Fall der Ablehnung der Sexualkontakte werden vom Arzt nicht in Aussicht gestellt, die Angestellte befürchtet solche aber. Im Dezember 2016 will der Arzt dann wieder, dass die Angestellte an ihm den Oralverkehr vornimmt. Sie lehnt das mehrfach ab und sagt, sie habe nun einen Freund und wolle das nicht mehr. Sie widersetzt sich auch dem Versuch des Arztes, ihre hinter dem Rücken verschränkten Hände an sein Glied zu führen. Der Arzt sagt, es sei sicher das letzte Mal, er werde es nicht wieder verlangen. Zu diesem Zeitpunkt steht tatsächlich auch im Raum, dass der Arzt die Klinik berufsbedingt verlässt. Die Angestellte beugt sich dann nach vorne und nimmt das Glied des Arztes für wenige Sekunden in den Mund. Als der Arzt darauf sagt, »er müsse jetzt aber« erwidert die Angestellte, dass er sich dann »einen runterholen müsse«. 

Zur Frage des Vorsatzes in Bezug auf den entgegenstehenden Willen der Zeugin während des Berührens des Gliedes mit dem Mund führt das Gericht aus (Rnr. 39 bei Juris) dass dem Handeln der Angestellten »nicht die Aufgabe des entgegenstehenden Willens, sondern ihr Nachgeben als Ausweg aus der sie bedrückenden Lage zur Beendigung seines sexuellen Bedrängens unter Beibehaltung ihrer ablehnenden Haltung zugrunde liegt.« 

Der Sachverhalt ließe ganz sicher auch den gegenteiligen Schluss zu, insbesondere wenn man die abschließende Bemerkung der Nebenklägerin betrachtet, wonach sich der Chefarzt doch bitte selbst helfen solle.

Kann man also in einer nötigungsfreien Situation nachgeben und aktiv Handeln, ohne dabei seinen Willen zu ändern?  

Nein, das kann man nicht, denkt der Laie. Und nach ›altem Recht‹ war dafür auch kein Raum. 

Nun stellt sich die Frage, ob das neue Recht nach dem 50. StÄG eine solche Interpretation hergeben kann. Hergeben soll das Recht diese Möglichkeit doch bitte, schließlich will man den Chefarzt ja nicht ungeschoren davonkommen lassen. Es wäre ja auch zu peinlich, wenn das neue Recht da nicht weiterhelfen könnte. Die Moral hat nun das Steuer übernommen und verlangt, dass auch diese (fraglose) Widerwärtigkeit strafrechtlich sanktioniert wird. 

Weit geht die Fahrt aber nicht. Sie endet vor dem BGH, der das Urteil des LG Bamberg aufhebt (1 StR 290/18) und schlicht darauf abstellt, dass sich aus den Feststellungen des Urteils nicht in ausreichendem Maße auf den notwendigen entgegenstehenden Willen schließen ließe und stellt fest: »Diese Erwägungen genügen angesichts des ambivalenten Verhaltens der Nebenklägerin nicht.«  

Mit der Frage, ob denn überhaupt ein entgegenstehender Wille im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB bei aktivem Handeln des Opfers in Frage kommt, beschäftigt sich der Senat nicht. Die Entscheidung steht im Ergebnis aber in Übereinstimmung mit den gängigen Kommentaren, wonach ein entgegenstehender Willen bei aktivem Handeln des Opfers nicht angenommen werden kann, wenn es an einer Nötigung fehlt.(2)

Dass aktives Handeln und entgegenstehender Wille sich nicht grundsätzlich ausschließen, wird aber in Teilen der Literatur ausdrücklich vertreten.

So kommt Hörnle(3) dazu, dass § 177 Abs. 1 StGB auch dann anwendbar ist, wenn Geschädigte bei einem sexuellen Übergriff (und ohne Nötigung) aktiv im Sinne des Täters handeln. Dabei sei zu unterscheiden zwischen selbstbestimmten und nicht selbstbestimmten Motiven, die zweite Alternative des Absatzes 1 sei die Generalklausel, die Variante 4 des Absatz 2 systematisch als Auffangtatbestände zu verstehen. Wer meint, so Hörnle, dass eine Entscheidung gegen den Willen nur unter Zwang oder Drohung in Frage kommt, verwechselt etwas. Nämlich die nicht mehr existente Regel des alten § 177 Absatz 1 mit sachlogischen Notwendigkeiten.

Es geht aber um mehr als die nicht mehr existente Regel des alten §177 StGB. Der zwanghaft anmutende Versuch des LG Bamberg zeigt, dass die Subsumtion in ambivalenten Fällen mit aktivem Tun schlicht nicht funktioniert. So stellt das Landgericht im Zuge der Strafzumessung zugunsten des Angeklagten fest, dass »die Nebenklägerin am Intimkontakt aktiv mitgewirkt und diesen umgehend beendet hat (›Es reicht‹), was der Angeklagte letztlich akzeptierte.«

Die Änderung des § 177 Absatz 1 StGB hat nicht dazu geführt, dass tatsächliche Regeln des menschlichen Umgangs und anerkannte Kommunikationsmuster per Gesetz außer Kraft gesetzt werden. Und auch nach dem 50. StÄG bewegen wir uns in den Parametern von Vorsatz und Schuld. Begriffe wie »zweckrationale Überlegungen« oder »sachlogische Notwendigkeiten«(4) führen daran zum Glück nicht vorbei.

Wer etwas will, tut es. Wer etwas nicht will tut es nicht, außer man zwingt ihn mit (verbotenen) Mitteln dazu. Nicht ohne Grund finden sich auch in den Motiven(5) Ausführungen zu tatsächlichen Anhaltspunkten für einen entgegenstehenden Willen: »Weinen oder Abwehr der sexuellen Handlung«, weiter heißt es: »Es ist dem Opfer zuzumuten, dem entgegenstehenden Willen zum Tatzeitpunkt eindeutig Ausdruck zu verleihen«, wobei wiederum auf Hörnle an anderer Stelle verwiesen wird.

Eine durch einen erwachsenen Menschen aktiv vorgenommene Handlung ist Ausdruck einer bewussten Entscheidung. Auf die Motive der Entscheidung kann es nicht ankommen, solange die Entscheidung frei getroffen wird.

Und so landet man wieder da, wo sich die Sache entscheidet, am Tatsächlichen. Was »erkennbar« im Sinne des § 177 StGB ist, bleibt der Tatrichterin oder dem Tatrichter überlassen. Und die müssen sich bei der Frage der Erkennbarkeit weiter auf den »objektiven Dritten« (6) verlassen. Er scheint immer dabei zu sein und soll Auskunft geben über die »Erkennbarkeit« im Sinne des Absatz 1 des § 177 StGB. Aber auch dieser Dritte ist keine wirkliche Unterstützung, sondern ein Scheinriese. Er ist Zeuge vom Hörensagen und nichts anderes als das Ergebnis der Beweisaufnahme, die in der Regel bei Fällen nach Absatz 1 des § 177 auf den Angaben der Beteiligten beruht. Und streng genommen müsste der objektive Dritte sogar der subjektive Dritte heißen. Denn entscheidend ist, ob der Angeklagte und nicht jemand anders den entgegenstehenden Willen der Zeugin erkannt hat. Genau das bringt die Zeuginnen und Opfer in die unangenehme Lage, genau zu diesem Punkt genauste Auskunft erteilen zu müssen und sich ausführlichen Nachfragen zu stellen. Die Vorstellung, dass ›no means no‹ Opfern sexueller Übergriffe, die vor der Reform nicht strafbar waren, einen Strafprozess ohne erhebliche Belastungen bescheren könnte, hat sich durch diese Beweislast sicher nicht bestätigt. Im Gegenteil. Die Hoffnungen, die mit der Änderung des Rechts verbunden waren, begegnen vielen potentiellen Geschädigten wieder als Frustration über ein aus ihrer Sicht ungerechtes Urteil oder eine nicht nachvollziehbare Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft.

Dabei ist übrigens eine sehr effektive, aber anscheinend wenig präsente Vorschrift über Bord gegangen. § 240 Abs. 4 StGB regelte vor dem 50. StÄG in einer klaren und nachvollziehbaren Weise, was ein Gesetz regeln kann. »Wer eine andere Person zu einer sexuellen Handlung nötigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.« 

Und damit sind wir wieder am Anfang.

Ursus Koerner von Gustorf ist Strafverteidiger in Berlin. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liegt im Sexualstrafrecht.

Fußnoten:

(1) vgl. Protokoll des Deutschen Bundestages, 175. Sitzung am 15. Mai 1997, 15786 ff.
(2) vgl. MüKO/Renzikowski, 3. Auflage 2017, § 177, Rnr. 51
(3) Hörnle, NStZ 2009, 439ff
(4) ebd.
(5) Bt-Drs. 18/9097, S. 22, 23
(6) vgl. Fischer, StGB, 76. Auflage Rnr. 10 zu § 177

freispruch ist das Mitgliederorgan der Strafverteidigervereinigungen und erscheint i.d.R. halbjährlich beim Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen. Redaktion: Mandy Schultz, Thomas Uwer.

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